Gerechtshof Arnhem, 02-07-2007, BB0987, 06-00487

U i t s p r a a k

op het beroep van X B.V. te Z (hierna: belanghebben¬de) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaar¬schrift van belangheb¬bende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/ premie volksverzekeringen 1996.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1996 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 596.250.

2. Loop van het geding tot dusverre

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 20 december 2002, nr. 37 059, BNB 2003/79 de uitspraak van dat hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage. De uitspraak van laatstgenoemd hof van 11 december 2003 is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 492, V-N 2006/63.3, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

3. Geding voor het Hof

3.1. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend en daarbij een bijlage overgelegd. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd.

3.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 7 juni 2007 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord A als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van B. Tevens is, namens de Inspecteur, verschenen C, tot bijstand vergezeld van D.

3.3. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

3.4. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

4. Feiten

4.1. Het Hof verwijst voor de feiten naar de hiervoor genoemde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam. Voorts stelt het Hof op grond van de stukken en het verhandel¬de ter zitting, als tussen partijen niet in geschil de volgende feiten vast.

4.2. De Inspecteur heeft in zijn conclusie van dupliek van 18 oktober 2000 in de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam - onder meer - het volgende opgenomen:

"(...) Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat brutering inderdaad pas aan de orde komt op het moment waarop belanghebbende heeft besloten de heffing voor zijn rekening te nemen. Zelfs bij zwart loon is het niet automatisch zo dat één en ander dus netto bedoeld moet worden geacht. Het spreekt gezien het vorenstaande dan ook voor zich dat de naheffingsaanslag zal worden verminderd tot fl. 400.000,- * 60% LB = fl 240.000,- Hierbij wordt opgemerkt dat op de vraag of er niet alsnog gebruteerd dient te worden in een later jaar, op de gebruikelijke wijze zal moeten worden beantwoord."

4.3. Op initiatief van één van de directieleden van belanghebbende, heeft op 2 november 2000 een bespreking plaatsgevonden tussen hem en de Inspecteur. Van dit gesprek is door de gesprekspartners geen verslag gemaakt.

4.4. Op 17 november 2000 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemachtigden van belanghebbende en de Inspecteur. Van dit gesprek is door de gemachtigden van belanghebbende een interne notitie opgemaakt waarvan een kopie tot de stukken van het geding behoort.

5. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

5.1. Na verwijzing is tussen partijen nog in geschil of de Inspecteur zijn in 4.2. geciteerde, als toezegging op te vatten, uitlating in de conclusie van dupliek, onverwijld en onmiskenbaar duidelijk heeft herroepen.

5.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat van een onverwijld en onmiskenbaar herroepen van de toezegging door de Inspecteur geen sprake is geweest. De Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan.

5.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting nog toegevoegd hetgeen is vermeld in voornoemd proces-verbaal.

5.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 107.205 (ƒ 236.250). De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 188.886 (ƒ 416.250).

6. Beoordeling van het geschil

6.1. De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest overwogen dat verwijzing moet volgen voor beoordeling of de Inspecteur zijn toezegging onverwijld en onmiskenbaar duidelijk heeft herroepen, in welk geval belanghebbende in de regel niet op nakoming van die toezegging mocht rekenen.

6.2. Belanghebbende ontkent dat de Inspecteur zijn toezegging in het gesprek op 2 november 2000 met één van haar directieleden, heeft herroepen. Wat er ook zij van de kwalificaties die de Inspecteur heeft gegeven aan de verslaglegging door de gemachtigden van belanghebbende van het gesprek op 17 november 2000, niet duidelijk is geworden dat de Inspecteur tijdens dat gesprek zijn toezegging heeft herroepen.

6.3. Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur, tegenover de betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk dat hij op 2 dan wel op 17 november 2000 zijn toezegging onmiskenbaar duidelijk heeft herroepen. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat belanghebbende aan de toezegging van de Inspecteur een in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen.

6.4. De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest voorts overwogen dat de uitspraak van het gerechtshof 's-Gravenhage en de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de Inspecteur ten tijde van zijn toezegging op de hoogte was van de relevante feiten en omstandigheden en dat belanghebbende ervan mocht uitgaan dat de toezegging van de Inspecteur berustte op een weloverwogen standpuntbepaling. In het licht van de omstandigheid dat deze toezegging is gedaan door een ervaren inspecteur in een schriftelijk stuk met betrekking tot een principieel geschil in een niet onbelangrijke procedure, is het Hof van oordeel dat, ook in het geval zou moeten worden aangenomen dat de Inspecteur op 2 dan wel op 17 november 2000 zijn toezegging zou hebben herroepen, evenmin gezegd kan worden dat de Inspecteur zijn toezegging onverwijld heeft herroepen, ook niet indien moet worden aangenomen dat de conclusie van dupliek de gemachtigde van belanghebbende pas op of omstreeks 26 oktober 2000 heeft bereikt. Niet van belang is, zoals de Inspecteur kennelijk verdedigt, wanneer belanghebbende heeft kennisgenomen van de conclusie van dupliek omdat (ook) in dezen de kennis en wetenschap van de gemachtigde aan belanghebbende moet worden toegerekend.

6.5. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. De naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 107.205.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken doch vindt geen aanleiding daarbij af te wijken van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de bepaling van het gewicht van de zaak neemt het Hof in aanmerking dat over de hoofdpunten van het geding reeds in de voorliggende uitspraken en arresten is beslist. Het Hof stelt de kosten met overeenkomstige toepassing van de Bijlage bij het Besluit vast op 1,5 punt (conclusie en zitting) maal € 322 maal 1 in verband met het gewicht van de zaak, ofwel op € 483.

6. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 2 juli 2007 door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. J. van de Merwe, raads¬heren, en in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van drs. V.F.R. Woeltjes als griffier.

(V.F.R. Woeltjes) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 juli 2007.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.