Gerechtshof Arnhem, 20-06-2007, BB2208, 06-00195

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 06/00195

Tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 31 maart 2006 nummer Awb 05/2984, in het geding tussen belanghebbende

en

de Inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur).

1. De naheffingsaanslag, het bezwaar en het geding voor de Rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 onder nummer 713.77.591.F.02.4502 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 137.949. Aan heffingsrente is € 4.004 berekend.

1.2. Het tegen de naheffingsaanslag gerichte bezwaarschrift is met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden aan de Rechtbank ter behandeling als beroepschrift.

1.3. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 31 maart 2006 nr. Awb 05/2984 ongegrond verklaard.

2. Het geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 8 mei 2006 ter griffie ingekomen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 22 maart 2007 te Arnhem door de tweede meervoudige belastingkamer. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.3. De inhoud van de pleitnota’s die de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur ter zitting hebben voorgedragen en overgelegd, wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

3.4. In januari 2003 is bekend geworden dat de provincie C om ecologische redenen

- het desbetreffende stuk grond zou een verbindingszone tussen verschillende natuurgebieden vormen - de bouw van een kuuroord niet zou toestaan. Hoewel de bouwvergunning in diverse gerechtelijke procedures is stand werd gelaten, bleef de provincie bij dit standpunt.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting van € 137.949 op de voet van artikel 15, vierde lid, tweede volzin, van de Wet OB heeft herrekend.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat het perceel grond bestemd was voor het verrichten van met omzetbelasting belaste prestaties, zodat belanghebbende op grond van de eerste volzin van voor-noemde bepaling terecht de voorbelasting in aftrek heeft gebracht in de aangifte over het vierde kwartaal 2002. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat in het bedrag van € 1.375.000 geen andere vergoeding is begrepen dan voor de aankoop van het perceel grond en dat de levering aan BBL moet worden aangemerkt als de eerste ingebruikname van de grond.

4.3 Belanghebbende concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de naheffingsaanslag. Hij stelt dat hij onder dreiging met onteigening heeft moeten afzien van de exploitatie van een kuuroord op het perceel grond. Aangezien hij het zich niet kon permitteren de grond aan te houden en de aankoop van natuurgrond voor derden niet interessant is, was hij gedwongen de grond aan BBL te verkopen. Hij beroept zich op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 januari 1998, zaak C-37/95 (Ghent Coal Terminal NV), en stelt op grond van dit arrest dat het recht op aftrek van voorbelas-ting verworven blijft, wanneer een belastingplichtige wegens omstandigheden buiten zijn wil de betreffende goederen en diensten nooit heeft kunnen gebruiken voor het verrichten van belaste prestaties. Belanghebbende betoogt dat de Rechtbank daarmee een te beperkte uitleg aan het arrest heeft gegeven.

4.4. Belanghebbende heeft ter zitting zijn subsidiaire stelling dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 31 van de Wet OB, ingetrokken.

4.5 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Hij stelt dat de vrijgestelde levering van de grond aan BBL aanleiding geeft tot herrekening in de zin van artikel 15, vierde lid, Wet OB, van de in 2002 door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbe-lasting. Een beroep op het Ghent Coal-arrest kan belanghebbende niet baten aangezien kortweg sprake is van de levering van een investeringsgoed waarop de herrekeningsbepalingen van toe-passing zijn. In dat kader is niet relevant of belanghebbende wegens omstandigheden buiten zijn wil de grond niet heeft gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen. Overigens ontkent de Inspecteur dat belanghebbende in objectieve zin “gedwongen” was de grond aan BBL te verkopen. Tot slot stelt hij dat de intrekking van bouwvergunning een keus van belanghebbende is geweest. Zou hij die keus niet hebben gemaakt, dan zou sprake zijn geweest van een belaste levering.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de grond voor het eerst heeft gebe-zigd in de zin van artikel 15, vierde lid, tweede volzin, van de Wet OB op het moment waarop hij de grond vrijgesteld van omzetbelasting leverde aan BBL. In hoger beroep heeft belanghebbende zich terecht bij dat oordeel neergelegd (vgl. HR 17 februari 1988, nr. 24.092, V-N 1988/773).

5.2. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, nu de grond is gebezigd voor een vrijgestelde prestatie, belanghebbende op grond van voornoemde bepaling de te veel in aftrek gebrachte voorbelasting in het onderhavige tijdvak verschuldigd is geworden. De Rechtbank heeft het beroep op het arrest Ghent Coal verworpen en daarvoor redengevend geacht dat de Inspecteur niet heeft nageheven over het vierde kwartaal 2002, maar over 2004. De Rechtbank heeft in verband daarmee overwogen dat de in 5.3 hierna opgenomen overweging moet worden gewezen [Hof: bedoeld zal zijn gelezen] in het licht van de stelling van de Belgische Staat in de desbetref-fende zaak dat het recht met terugwerkende kracht moet worden ingetrokken.

5.3. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 15 januari 1998, zaak C-37/95 (Ghent Coal), artikel 17 van de Zesde richtlijn betreffende het ontstaan en de omvang van het recht op aftrek, aldus uitgelegd:

“dat een belastingplichtige die als zodanig handelt, de BTW mag aftrekken die hij verschuldigd is voor goederen of diensten die hem zijn geleverd, respectievelijk verstrekt voor investeringswer-ken welke bestemd zijn om te worden gebruikt in het kader van belaste handelingen. Het recht op aftrek blijft verworven, wanneer de belastingplichtige wegens omstandigheden buiten zijn wil deze goederen en diensten nooit heeft gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen. In voorkomend geval kan de levering van investeringsgoederen gedurende de herzieningsperiode aanleiding zijn voor een herziening van de aftrek onder de voorwaarden van artikel 20, lid 3, van de richtlijn”.

5.4. Naar het oordeel van het Hof kan het beroep van belanghebbende op dit arrest niet slagen. De enkele omstandigheid dat belanghebbende de tot zijn ondernemingsvermogen gerekende grond niet in gebruik heeft genomen ten behoeve van de voorgenomen exploitatie van een kuur-oord is daarvoor onvoldoende, ook niet indien vast zou komen te staan dat dit door omstandighe-den buiten zijn wil is geschied. Belanghebbende heeft namelijk, anders dan in de Ghent Coal-zaak, met het onderhavige investeringsgoed een belastbare handeling verricht, te weten een vrijgestelde levering als gevolg waarvan het ongebruikt het ondernemersvermogen van belang-hebbende weer heeft verlaten. Die vrijgestelde levering vormt aanleiding voor herrekening van de eerder in aftrek gebrachte belasting.

5.5. Ten overvloede merkt het Hof nog op dat de levering van de grond - met een beroep op de tekst van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1° juncto artikel 11, vierde lid, onderdeel d, Wet OB, de wetsgeschiedenis (vgl. onder meer Kamerstukken 24.703, nr. 3, p. 1-2) en het gepu-bliceerde beleid van de staatssecretaris van Financiën (Besluit van 21 januari 1998, nr. VB97/1758, V-N 1998/8.35, ingetrokken bij Besluit van 15 juni 2006, CPP2005/3096M, V-N 2006/36.18) een belaste handeling zou zijn geweest, indien belanghebbende niet zou hebben bewerkstelligd dat de verleende bouwvergunning werd ingetrokken. Daaruit volgt namelijk dat de levering van onbebouwde grond belast is met omzetbelasting als op het tijdstip van de levering (nog) een bouwvergunning aanwezig is. Belanghebbendes stelling dat hij wegens omstandighe-den buiten zijn wil de grond niet heeft kunnen gebruiken voor belaste prestaties wordt daarom eveneens verworpen.

5.6. De Inspecteur heeft terecht de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.

6. Kosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb vindt het Hof geen termen aanwezig.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.