Gerechtshof Arnhem, 30-07-2007, BB2757, 05-00133

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 05/133

op het beroep van X-NL B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999, de vaststelling van het verlies van 1999 en de vaststelling van de met de winst over het jaar 1999 verrekende verliezen van eerdere jaren..

1. Aanslag, beschikkingen, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Met dagtekening 31 december 2002 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 215.559. De aanslag impliceert een beschikking waarbij het verlies van belanghebbende over dat jaar wordt vastgesteld op nihil. Voorts impliceert de aanslag een beschikking waarbij wordt vastgesteld dat met de belastbare winst van het jaar 1999 wordt verrekend een verlies van vorige jaren van ƒ 9.326.510.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en de beschikkingen gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 april 2007 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende bij monde van haar directeur met haar gemachtigde alsmede de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandel¬de ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.2. Van het kapitaal van belanghebbende zijn veertig aandelen, elk met een nominale waarde van ƒ 1.000, geplaatst en volgestort. Tot 1994 hield A Ltd. te Hong Kong alle aandelen in belanghebbende. In 1994 zijn alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan B Ltd. te Hong Kong.

2.3. Directeur van belanghebbende was C (hierna: C). C was enig aandeelhouder en directeur van X-HoldingB.V. (hierna: X Holding).

2.4. Belanghebbende had in 1999 een negatief vermogen, grotendeels bestaande uit schulden aan A, dochterondernemingen van A en B. Tot en met 1998 heeft belanghebbende verliezen geleden, welke verliezen op grond van artikel 20 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) tot een bedrag van ƒ 9.326.510 verrekenbaar zijn met haar belastbare winsten van 1999 en volgende jaren.

2.5. Op 24 september 1999, om 02.40 uur, zijn belanghebbende en A onder meer het volgende overeengekomen:

“ On this (…) 24-09-1999 (…) appeared before me, (…) notary public (…):

1. mister C (…), acting in the present matter:

a. as the sole director of: “X-NL B.V.” (…) which company shall also be referred to hereinafter as: “company”,

b. as sole independent authorized director of: “X-HoldingB.V.” (…) which company shall also be referred to hereinafter as: “X Holding”;

2. mister D (…) acting in the present matter as the independently authorised representative of: “A Co., Ltd.” (…) which company shall also be referred to hereinafter as: “A”.

(…)

The parties hereto declared in advance:

1. As will appear from the balance sheet of (…) 30-06-1999, the total liabilities of the company against A and its associated companies consists of subordinated loans in the total amount of (…) HFL 12,000,000.= and of trading debts to companies associated with A in the total amount of (…) HFL 9,068,143.00, in total (loans and debts) amounting (…) HFL 21,068,143.00.

2. As appears from agreements of today (…) hereafter “the Claims” corresponding to the aforementioned liabilities have been assigned to A.

3. By this deed, the parties hereto wish to convert the Claims into two claims of A against the company.

4. Part of the Claims will be settled and paid by the company.

5. By separate deed A shall bring part of the Claims against the company into the company to fulfil its obligation of payment on the shares to be issued to both X-Holdingand A.

(…)

Renunciation for a consideration

1. A hereby declares to the company that it renounces, for a consideration, all of its claims against the company (…) in the amount of (…) HFL 21,068,143.00 while, on the other hand, the company acknowledges that it owes two (2) amounts to A, one to the size of (…) HFL 16,599,527.= (referred to hereinafter as “claim 1”), and one of (…) HFL 4,468,616,= (referred to hereinafter as “claim 2”), respectively.

2. Claim 2 is equal to the Pro Forma Adjusted Closing Net Asset Value of the company as calculated in the pro forma adjusted balance sheet as at (…) 30-06-1999 (…).

(…)

Agreements concerning claim 1 and claim 2

1. Of the claim 1 of A against the company an amount of (…) HFL 3,506,614.= is hereby set off against the claim, of the equal amount, the company holds against A (…) and against an amount of (…) HFL 27,513.= is hereby paid by settlement with the purchase price of the E “V 40” of the company (…) that will be transferred to A. (…)

2. Of the remaining debt of claim 1 the amount of (…) HFL 1,274,245.= is paid by the company to A. (…)

3. The remainder of claim 1, equal to the amount of (…) HFL 11,791,515,=, will be set off against the obligation to pay up the share to be issued by the company to A as by separate deed signed today, and for the rest the remainder of claim 1 will be transferred to the company as informal capital.

4. The company pays to A (…) 81% of the claim 2, being the amount of (…) 3.619.578,96 (…)

(…)

5. If on (…) 31-03-2000 the total amount of the collected receivables and of the receivables classified as Accounts/Receivables Suspense in the pro forma adjusted balance sheet as at (…) 30-06-1999 (…) (minus the cost of collection) exceeds one hundred sixty thousand Dutch guilders (HFL 166,000.00), X shall settle to A, as an additional redemption price, (…) 81% of the excess no later than (…) 01-04-2000.

(…)

Immediately following its limited reading (…) the deed was signed by the persons appearing and by me, notary public, at two hours and forty minutes. ”

2.6. Tijdens de bestuurdersvergadering van A op 9 juli 1999 is het volgende besloten:

“ (i) the Company (bedoeld is: A) will sell to a new company to be established in the name of X-HoldingB.V. (“X Holding”) and wholly owned by Mr. C who is a director and manager of X, 81% of the debt due by X-NL B.V. (“X”) to the Company,

(ii) the Company and X-Holdingwill acquire respectively certain outstanding shares and new shares of X from respectively B (…) and X such that the company will own 81% equity interest and X-Holdingwill own 19% equity interest respectively in X on completion of the transactions, and

(iii) the Company will enter into a supply agreement and an exclusive distribution agreement with X

(…)

IT WAS RESOLVED

(i) that the Proposed Transaction is in the best interest of the Company and its subsidiaries

(…)”

2.7. Op 24 september 1999, om 02.50 uur, levert B 33 aandelen in belanghebbende aan X-Holdingen 7 aandelen in belanghebbende aan A tegen een koopsom van ƒ 1 per aandeel.

2.8. Op 24 september 1999, om 03.07 uur, besluit de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende onder meer als volgt:

“ The undersigned:

a. C, (…) acting as sole director of: “X-HoldingB.V.”(…);

b. F, (…) acting as authorised representative of: “A Co, Ltd.” (…)

(…)

The undersigned declare that the general meeting of shareholders has adopted the following resolutions:

A. The company shall proceed to issue two ordinary shares at a price of 100% and issue one of said ordinary shares to “X-HoldingB.V.” and one of said ordinary shares to “A Co. Ltd.”.

B. The share to be issued to A Co. Ltd. shall be paid up by bringing in the claim of HFL 11,791,515.= which it has on the company.

(…) ”

2.9. Op 24 september 1999, om 03.15 uur, geeft belanghebbende nieuwe aandelen uit. De desbetreffende akte luidt onder meer als volgt:

“ On this (…) 24-09-1999 (…) appeared before me, (…) notary public (…):

1. mister C (…), acting in the present matter:

a. as the (sole) independently authorised managing director of: “X-NL B.V.” (…) which company shall also be referred to hereinafter as: “company”,

b. as sole independent authorized director of: “X-HoldingB.V.” (…) said company, hereafter also to be called: “Acquirer 1” or “X-HoldingB.V.”;

2. mister D (…) acting in the present matter as the independently authorised representative of: “A Co., Ltd.” (…) which company shall also be referred to hereinafter as: “Acquirer 2” or “A”.

“Acquirer 1” and “acquirer 2” combined shall also be referred to hereinafter as “acquirers”.

(…)

ISSUE

The party under subsection 1 stated (…) that, hereby, on behalf of the company, the party issues the shares mentioned, numbers 41 and 42, of which share number 41 is issued to acquirer 1, and share number 42 is issued to acquirer 2. (…)

PAYMENT IN FULL

The shares issued as stated above will be paid in full in the following manner:

As far as X-HoldingB.V. is concerned (share number 41), as the party under subsection 1, the company declares to have received the payment of the nominal value and to give discharge in respect to that payment.

As far as A is concerned (share number 42), as the party subsection 2, on behalf of and with the approval of the company, hereby settles for the nominal value and furthermore transfers the claim which A has against the company as a so called informal capital payment, said claim having a nominal value of (…) HFL 11,791,515.=.

As far as this claim exceeds the nominal value of the emitted share, the excess will be registered in the books of the company as informal capital, that will only be exigible with approval of the shareholders’ meeting of the company and accrue to all shareholders proportionally to the number of shares then owned.

(…) ”

2.10. Op 24 september 1999 hebben A, X Holding, C en X een overeenkomst gesloten, die onder meer als volgt luidt:

“ Taking into consideration (…)

that A holds 19% and X-Holding81% of the shares of X, hereinafter to be referred to as “Shares”; (…)

that as a consequence of their relationship and in the interests of A as a minority shareholder, A and X-Holdingwish to enter into an agreement in order to regulate their powers as shareholders under the Articles of Association, and to operate and manage the Company (Hof: bedoeld wordt X) in the manner hereinafter appearing;

Declare to have agreed as follows:

1. Board of Directors

1.

Both shareholders will vote in the Shareholders’ Meeting of X when appointing the Directors of X (…) in such a way that:

a) Mr G will be appointed as a Director (member of the Board of Directors) of X, as a representative of A forthwith upon the execution of this agreement;

b) X-Holdingwill have the right to propose four (natural or legal) persons as members of the board as its representatives. The proposal will be binding for A. Mr C, as Director of X, will be considered as to have been proposed by X Holding.

2.

Mr C will have independent authority as a Director of X to represent the Company (…) and will act as Managing Director.

2. Reserved Matters

(…)

6. Put Option

1.

Mr C and X-Holdingeach grants a right to A to require Mr. C and X-Holdingrespectively, to purchase all of the shares owned by A at any time after (…) 1-7-2001 or in the event i) there being a breach by Mr. C of any non-compete provisions as specified in the Distribution Agreement (…) or ii) the Supply Agreement of the Distribution Agreement is terminated by X, or iii) there is a breach by Mr C or Mrs C of the non-Competition Deed by Mr. and Mrs C, in each case the Put Option will be exercisable immediately.

2.

The exercise price of the Put Option will be equal to the sum of i) the nominal value of the transferred shares and ii) 23,4% of the receivable adjustment payment (if applicable) as calculated (…) plus a 10% annual value appreciation from the date hereof up to the date of payment with a maximum of 100%. The exercise of the Put Option will (…) has the effect, that the debt of HFL 849,037.04 of the Company to A (…) is immediately due and payable together with the accrued interest.

3.

(…)

7. Call Option

A grants the right to Mr. C or X to purchase all of the shares owned by A at any time after the Distribution Agreement (…) and Supply Agreement (…) are terminated. The exercise price will be equal to the sum of i) the nominal value of the transferred shares and ii) 23,4% of the receivable adjustment payment (if applicable) as calculated (…) plus a 10% annual value appreciation from the date hereof up to the date of payment with a maximum of 100%. The conditions concerning respectively the debt repayment or redemption and guarantee obligations of the Company and Mr. C as stated under clause 6(2) and 6(3) above, also apply in the event the Call Option is exercised. (…) ”

2.11. Op 24 september 1999 komen A, X en C een Distribution Agreement overeen waarin is opgemerkt:

“ Taking into consideration:

that A and X entered into a Supply Agreement on September, 24th, 1999;

that they wish to lay down the conditions on which X will operate as exclusive distributor for the A-Group;

(…)”

2.12. Met dagtekening 28 oktober 2004 verklaart G, Group Chairman van A het volgende:

“ We confirm that pursuant to the Conversion, Subordination, Settlement and Payment of Debts “X-NL B.V.” 24 September 1999 A Ltd. has booked an investment cost in the amount of HKD42,995,400.63 for the acquisition of 19% of equity interests in X-NL B.V. The investment is of capital nature. ”

2.13. Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 2.249.446 negatief. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat A bij de hiervoor onder 2.4 en 2.7 aangehaalde overeenkomsten tot een bedrag van ƒ 11.791.515 afstand heeft gedaan van haar vordering op belanghebbende en dat belanghebbende dientengevolge winst heeft gerealiseerd. Hij heeft de belastbare winst berekend op ( / ƒ 2.249.446 + ƒ 11.791.515 =) ƒ 9.542.069. Na verrekening van verliezen uit voorgaande jaren (ƒ 9.326.510) heeft de inspecteur de aanslag vastgesteld berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 215.559.

2.14. Na gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de hiervoor bedoelde winst aangemerkt als kwijtscheldingswinst, die op grond van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is vrijgesteld voor zover zij de som van het verlies dat overigens mocht zijn geleden en de op te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen. De vrijstelling bedraagt derhalve ƒ 215.559. De Inspecteur heeft daarom bij de bestreden uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot nihil.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of het voordeel voor belanghebbende doordat zij tot een bedrag van ƒ 11.791.515 is bevrijd van haar schuld aan A is aan te merken als een informele kapitaalstorting, zoals belanghebbende verdedigt, of dat dit voordeel behoort tot de winst van belanghebbende, zoals de Inspecteur stelt.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd blijkt uit het proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de verliesverrekeningsbeschikking en vaststelling van het verlies van belanghebbende op ƒ 215.559. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Niet in geschil is dat belanghebbende op 24 september 1999 een bedrag van ƒ 11.791.515 aan schulden aan A had. Voorts is niet in geschil dat deze schulden zijn tenietgegaan bij de hiervoor onder 2.7 aangehaalde notariële akte. Van de vordering is een bedrag van ƒ 1.000 als nominaal aandelenkapitaal gestort op het bij vorenbedoelde akte aan haar uitgegeven aandeel met een nominale waarde van ƒ 1.000. Op dit aandeel is geen agio bedongen. A was niet alleen aandeelhouder van belanghebbende, maar ook schuldeiser en leverancier. Naast A was ook X-Holdingaandeelhouder van belanghebbende.

4.2. Belanghebbende stelt dat A het restant van deze vordering (ƒ 11.790.515) als storting van informeel kapitaal op dat aandeel aan haar heeft overgedragen. Belanghebbende voert daartoe aan dat in de hiervoor onder 2.7 aangehaalde akte staat dat de vordering tot het vermelde bedrag wordt gestort als informeel kapitaal. Daaruit leidt belanghebbende af dat naar civiel recht sprake is van een informele kapitaalstorting. Tot steun voor haar stelling beroept belanghebbende zich onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1969, nr. 16 104, BNB 1969/202.

4.3. De Inspecteur stelt daarentegen dat A het restant van deze vordering in haar kwaliteit van schuldeiser heeft prijsgegeven. Daartoe wijst hij op de wijze waarop A de deelneming in belanghebbende in haar boekhouding heeft verwerkt. Voorts wijst hij erop dat door de onderhavige transactie een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden van A naar X-Holdingen dat in de optieovereenkomsten een prijsbepaling is opgenomen die geen rekening houdt met de gestelde informele kapitaalstorting. Tot slot wijst de inspecteur erop dat – anders dan in het door belanghebbende vermelde arrest – geen sprake is van een formele kapitaalstorting.

4.4. Naar het oordeel van het Hof is het aan belanghebbende om haar stelling te bewijzen dat A haar vordering op belanghebbende als aandeelhouder in belanghebbende heeft ingebracht en niet daarvan heeft afgezien in een andere kwaliteit, bijvoorbeeld die van schuldeiser of die van leverancier. Belanghebbendes stelling dat naar civiel recht sprake was van een informele kapitaalstorting faalt, reeds omdat het civiele recht het begrip ‘informeel gestort kapitaal’ niet kent. Hoewel voor de stelling van belanghebbende steun is te vinden in de bewoordingen van de hiervoor onder 2.7 aangehaalde akte, laat zij zich slecht rijmen met de omstandigheid dat slechts A kapitaal zou hebben ingebracht, terwijl alle aandeelhouders in de verhouding van hun aandelenbezit daarvan profiteerden, naar ook blijkt uit de laatste hiervoor onder 2.7 geciteerde volzin. Indien sprake zou zijn van een kapitaalstorting door één van de aandeelhouders, had het voor de hand gelegen het ingebrachte kapitaal te oormerken, zodanig dat het gebonden zou zijn aan het aandeel of de aandelen waarop het is gestort. Veel meer ligt voor de hand dat A met het afzien van een gedeelte van de vordering heeft veiliggesteld dat de rest van de vordering zonder problemen kon worden geïncasseerd en dat de leveranciersrelatie van A met belanghebbende kon worden voortgezet, zoals dat in de Supply- en Distribution agreement is geconcretiseerd. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof haar stelling niet aannemelijk gemaakt.

4.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de inspecteur is en dat A haar vordering op belanghebbende tot een bedrag van ƒ 11.790.515 heeft prijsgegeven. Niet in geschil is dat belanghebbende overigens een verlies heeft geleden van ƒ 2.249.446 en dat tot een bedrag van ƒ 9.326.510 verliezen uit voorgaande jaren nog verrekenbaar waren. Dit brengt mee dat van de door belanghebbende met de kwijtschelding genoten winst van ƒ 11.790.515 een bedrag van ƒ 214.559 (ƒ 11.790.515 – ƒ 2.249.446 – ƒ 9.326.510) is vrijgesteld, zodat de belastbare winst van belanghebbende ƒ 9.326.510 bedraagt en, na verrekening van ƒ 9.326.510 aan verliezen, het belastbare bedrag nihil is. De in geding zijnde aanslag en beschikkingen, zoals deze luiden na de bestreden uitspraken, zijn derhalve juist, zodat het beroep ongegrond is.

5. Proceskosten

Het Hof vindt geen termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.