Gerechtshof Arnhem, 25-09-2007, BB4905, 07-00039

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 07/00039

Tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 17 januari 2007, nummer AWB 06/3796, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 10.152. Aan heffingsrente is € 1.143 berekend. Bij afzonderlijke beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 2.454.

1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag en de voornoemde beschikkingen gehandhaafd.

1.3. Het beroep tegen de uitspraken van de Inspecteur is door de Rechtbank bij haar hierboven genoemde uitspraak ongegrond verklaard.

1.4. Tot de stukken van het geding in hoger beroep behoren het verweerschrift en de daarin genoemde bijlage alsmede de nadere stukken die op 3 juli 2007 van belanghebbende zijn ontvangen en op dezelfde dag in kopie doorgezonden aan de wederpartij.

1.5. Bij het onderzoek ter zitting op 5 juli 2007 te Arnhem is de Inspecteur gehoord. Belanghebbende en zijn gemachtigde zijn, met voorafgaand bericht aan het Hof, niet verschenen.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende drijft onder de naam “A” een restaurant te Q.

2.2. De Inspecteur heeft in 2006 een boekenonderzoek voor de omzetbelasting ingesteld bij belanghebbende. Bij dit boekenonderzoek zijn voor de jaren 2001, 2002 en 2003 zogenoemde aansluitverschillen geconstateerd tussen de door belanghebbende gevoerde administratie en de door hem op aangifte voldane omzetbelasting. Voorts is gebleken dat een door belanghebbende in 2003 ontvangen exploitatievergoeding voor het plaatsen van speelautomaten ten onrechte buiten de heffing van omzetbelasting is gebleven. Tot slot zijn in de boekhouding van 2004 enige onjuistheden geconstateerd. De controlerend ambtenaar heeft over laatstbedoelde onjuistheden met de gemachtigde van belanghebbende afgesproken dat voor het daaruit voortvloeiende te betalen bedrag aan omzetbelasting door hem een suppletieaangifte zou worden gedaan. Het in 2004 ten onrechte reeds op aangifte terugontvangen bedrag is in de onderhavige naheffingsaanslag begrepen.

2.3. De Inspecteur heeft in verband met de in 2.2. bedoelde verschillen een naheffingsaanslag opgelegd. De opgelegde boete bedraagt 25 percent van de over de jaren 2001, 2002 en 2003 verschuldigde bedragen.

2.4. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank verklaard dat de verschuldigde omzetbelasting over de in 2.2. bedoelde exploitatievergoeding onjuist is berekend en dat uit dien hoofde de naheffingsaanslag met € 152 moet worden verminderd. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur verklaard dat de naheffingsaanslag reeds ambtshalve door hem met genoemd bedrag is verminderd.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Partijen houdt verdeeld, of de Rechtbank het beroep van belanghebbende terecht ongegrond heeft verklaard. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vragen of de onderhavige naheffingsaanslag tot het juiste bedrag en de boetebeschikking terecht zijn opgelegd.

3.2. Belanghebbende stelt dat ten onrechte rekening is gehouden met privé-gebruik van de tot het ondernemingsvermogen behorende auto en dat, eveneens ten onrechte, geen rekening is gehouden met de voordruk die forfaitair is begrepen in de zakelijke kosten die belanghebbende heeft gemaakt met zijn tot het privé-vermogen behorende auto. Voorts stelt hij dat de over de omzet af te dragen omzetbelasting en de voordruk, mede in verband met het niet in aanmerking nemen van de zogenoemde eindcrediteuren, door de vorige gemachtigde van belanghebbende tot onjuiste bedragen in aanmerking zijn genomen.

3.3. De Inspecteur stelt dat de opgelegde naheffingsaanslag grotendeels het gevolg is van aansluitverschillen die uit de administratie van belanghebbende zelf blijken. Ook de gemachtigde neemt in de stukken nader het standpunt in dat de door belanghebbende in 2003 ontvangen exploitatievergoeding voor het plaatsen van speelautomaten aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. De door belanghebbende op 3 juli 2007 ingezonden stukken kunnen – aldus de Inspecteur – niet leiden tot de conclusie dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd. Die stukken zijn onoverzichtelijk en onvolledig, en de onderliggende administratie en berekeningen ontbreken thans. Een nadere berekening van belanghebbende wil hij wel beoordelen, maar dan met de onderliggende administratie erbij. De auto is voor de inkomstenbelasting steeds tot het ondernemingsvermogen gerekend. Een ondernemer kan niet forfaitair rekening houden met voorbelasting die begrepen is in de kosten van de privé-auto, zo daarvan al sprake is. Het door belanghebbende berekende bedrag kan hij – Inspecteur – ook op geen enkele wijze narekenen en dat bedrag is derhalve ook niet op juistheid te beoordelen. Hij wijst op een telfout van € 1.000 in de berekeningen van belanghebbende.

3.4. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken. Daaraan is mondeling door de Inspecteur nog toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.5. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep de naheffingsaanslag te verminderen tot € 2.551. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. Hij verzoekt het Hof belanghebbende te veroordelen in zijn proceskosten, te berekenen op € 106,80 voor reiskosten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur, met een verwijzing naar hetgeen is vermeld in het controlerapport en nader ter zitting is toegelicht, voldoende aannemelijk dat de naheffingsaanslag, behoudens het in 4.3. overwogene, niet tot een te hoog bedrag is opgelegd.

4.2. Hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd is onvoldoende om anders te oordelen. De Inspecteur heeft gesteld, en het Hof acht – mede gelet op de ter zitting verstrekte toelichting – aannemelijk, dat ook tot juni 2002 een auto tot het ondernemingsvermogen voor de omzetbelasting heeft behoord. De Inspecteur heeft voorts gesteld en het Hof acht eveneens aannemelijk, dat in verband met de aanschaf van die auto en de kosten van onderhoud en gebruik, omzetbelasting in rekening is gebracht die belanghebbende geheel als voorbelasting op de verschuldigde omzetbelasting in mindering heeft gebracht. De correctie wegens privé-gebruik van de auto, zoals die uit de administratie van belanghebbende zelf blijkt, is derhalve terecht. Het Hof overweegt ten overvloede dat, ook indien de auto tot het privé-vermogen zou behoren, het standpunt van de gemachtigde dat belanghebbende een forfaitair bedrag aan voorbelasting in aanmerking mag nemen, onjuist is. De Inspecteur merkt terecht op dat in dat geval de artikelen 23 en 24 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (zoals deze luidden tot 1 oktober 2002) niet van toepassing waren op belanghebbende. In het midden kan blijven of het door belanghebbende berekende bedrag juist is.

4.3. Dat de vorige gemachtigde de voorbelasting onjuist in de administratie zou hebben opgenomen acht het Hof, met de nader door de huidige gemachtigde ingezonden stukken, niet aannemelijk geworden.

4.4. Uit de nadere berekeningen die belanghebbende naar de Rechtbank heeft gezonden blijkt dat hij erkent dat over de in 2.2. bedoelde exploitatievergoeding omzetbelasting verschuldigd is, zij het dat de verschuldigde belasting € 798 bedraagt in plaats van de door de Inspecteur nageheven € 950. Ter zitting voor de Rechtbank heeft de Inspecteur erkend dat de naheffingsaanslag op dit punt € 152 te hoog is vastgesteld. In zoverre had de Rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond moeten verklaren, ook indien juist zou zijn geweest dat belanghebbende hierover geen gronden had aangevoerd, en kon zij niet volstaan met de constatering dat de Inspecteur had toegezegd dat hij dat bedrag ambtshalve aan belanghebbende zou terugbetalen. In zoverre is ook het hoger beroep gegrond.

4.5. Belanghebbende heeft bij brief van 24 februari 2006 (expliciet) bezwaar gemaakt tegen de op te leggen boete en de naheffingsaanslag. Het is niet in geschil dat die brief kan worden aangemerkt als een voortijdig ingediend bezwaarschrift. De Inspecteur heeft de uitspraken in één geschrift vervat. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank.

4.6. Op grond van artikel 26b, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen de boete.

4.7. De bewijslast met betrekking tot de vraag of terecht een boete is opgelegd, rust op de Inspecteur.

4.8. De rechtbank heeft met betrekking tot de opgelegde boete overwogen dat “Eiser (…) in beroep geen gronden [heeft] aangevoerd ten aanzien van de boete. Deze maken dan ook geen deel uit van het geschil”.

4.9. Mede gelet op de voornoemde bepaling in de AWR geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien de Rechtbank van oordeel zou zijn dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat het niet aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Indien moet worden aangenomen dat de Rechtbank met het vorenstaande heeft willen aangeven dat belanghebbende zijn beroepschrift, in strijd met artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet van gronden heeft voorzien, gaat het evenzeer uit van een onjuiste rechtsopvatting. Op belanghebbende rust immers niet de plicht zijn beroep tegen de boete van gronden te voorzien. Bovendien had in dat geval het dictum in de uitspraak van de Rechtbank moeten luiden dat belanghebbende in zoverre niet-ontvankelijk was in zijn beroep.

4.10. De Inspecteur heeft ter zitting de opgelegde boete gemotiveerd door te wijzen op de feiten die uit de stukken van het geding, met name het controlerapport, blijken. Voor zover de naheffingsaanslag betrekking heeft op de jaren 2001, 2002 en 2003 vloeit deze, behoudens voor zover deze betreft de exploitatievergoeding, zonder meer voort uit de administratie van belanghebbende zelf. Belanghebbende wist, of had moeten weten, dat hij meer omzetbelasting verschuldigd was dan hij op aangifte had voldaan. Ook met betrekking tot de exploitatievergoeding is zonder meer duidelijk, en wordt door belanghebbende gezien zijn nadere berekeningen voor de Rechtbank ook erkend, dat omzetbelasting is verschuldigd. Gelet op de stukken van het geding en hetgeen de Inspecteur ter toelichting daarop naar voren heeft gebracht, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat moet worden geoordeeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur bij het opleggen van de boete heeft gehandeld in strijd met het recht. Gelet op de aard van hetgeen belanghebbende is te verwijten, acht het Hof de opgelegde boete passend en geboden. Slechts voorzover de naheffingsaanslag moet worden verminderd (zie 4.3.) is vermindering van de boete op zijn plaats.

5. Slotsom

Bij de uitspraak van de Rechtbank is het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De uitspraak van de Inspecteur kan niet in stand blijven.

6. Kosten

Anders dan de Inspecteur verdedigt, acht het Hof de proceshouding van de gemachtigde onvoldoende grond om belanghebbende te veroordelen in de proceskosten, bestaande uit de reiskosten van de Inspecteur voor het bijwonen van de zittingen. Nu sprake is van een gegrond beroep en bijzondere omstandigheden niet zijn gebleken acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De door de gemachtigde kort vóór de zittingen ingezonden stukken worden door het Hof niet als een conclusie van repliek aangemerkt maar als nadere stukken in de zin van artikel 8:58 van de Awb. Het gewicht van de zaak wordt door het Hof aangemerkt als licht. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 1 ? € 322 ? 0,5 = € 161 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep en hetzelfde bedrag aan kosten van de procedure voor de Rechtbank, in totaal derhalve € 322. Van een verzoek tot vergoeding van de kosten in de bezwaarfase is niet gebleken.

7. Beslissing

Het Gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en, opnieuw recht doende:

– verklaart het beroep gegrond;

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

– handhaaft de naheffingsaanslag zoals deze reeds ambtshalve door de Inspecteur is verminderd tot een bedrag van € 10.000;

– vermindert de opgelegde boete tot een bedrag van € 2.416;

– gelast de Staat aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van € 352 (€ 141 plus € 211) te vergoeden, en

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 322, te vergoeden door de Staat.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.