Gerechtshof Arnhem, 28-09-2007, BB5520, 06/00363

nummer 06/00363

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X, wonende te Y (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 21 augustus 2006, nummer AWB 06/577 (hierna: de Rechtbank), in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Het bezwaar en het geding voor de Rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd (aanslagnummer 1159.79.F.01.1501) ten bedrage van € 9.059 alsmede bij beschikking een boete van € 2.264.

1.2. De Inspecteur heeft, na daartegen ingediend bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 25 november 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 8.982 en de boete tot nihil. Belanghebbende heeft daartegen beroep aangetekend.

1.3. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2. Het geding voor het Hof

2.1. Belanghebbende heeft hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 23 augustus 2007 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en haar gemachtigde, alsmede de Inspecteur. Belanghebbende heeft ter zitting als getuigen meegebracht A en B.

2.3. Voorafgaande aan de zitting heeft belanghebbende bij het Hof een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ingediend, dat het Hof aan de Inspecteur heeft doorgezonden. Ter zitting heeft belanghebbende een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

3. De feiten

3.1 Belanghebbende, handelend onder de naam ‘Huize C’, is eigenaar van een flatwoning aan de a-straat 1 te Q. Deze flatwoning bestaat uit een ontvangstruimte, drie kamers (de roze, de groene en de blauwe kamer), een doucheruimte, een toilet en een keuken met verblijfsruimte. Alle kamers zijn voorzien van een bed, een wasgelegenheid, een tv en een alarminstallatie. De roze kamer kan op aanvraag worden ingericht met bijzondere voorzieningen om bepaalde seksuele verrichtingen mogelijk te maken. De gemeente Q heeft aan belanghebbende een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting in de vorengenoemde flatwoning met maximaal drie werkplekken.

3.2 De kamers worden gebruikt door prostituees (verder ook: de dames) en hun klanten. Op elke kamer staat een visitebordje/kaartje met het logo en de naam ‘Huize C’. Op verschillende plekken in de flat hangen de huisregels van Huize C. Deze bevatten onder meer voorschriften op het gebied van hygiëne, veilige seks en een verbod op alcohol- en drugsgebruik. Muziek wordt centraal geregeld vanuit de keuken. De keuken en de verblijfsruimte zijn uitsluitend toegankelijk voor de dames en de heer B (zie punt 3.5). In de flat is een wasmachine aanwezig om het vuile goed (lakens, handdoeken, e.d.) te wassen. Belanghebbende verstrekt aan de dames schoon beddengoed, condooms, massageolie en handdoeken. Andere zaken, zoals kleding en hulpmiddelen, worden door de dames zelf aangeschaft. Belanghebbende werkt zelf ook als prostituee in Huize C.

3.3 Huize C is geopend van maandag tot en met vrijdag van 10.00 uur tot 22.00 uur. Tijdens de openingstijden is belanghebbende en/of een andere dame in de flat aanwezig. Klanten die seks willen hebben met (een van) de dames kunnen zonder een afspraak in Huize C terecht. De dames nemen zelf de telefoon op, openen de deur en ontvangen de klanten. De klant wordt aan de overige dames voorgesteld, maakt vervolgens een keuze en gaat samen met de desbetreffende dame naar een kamer. Er geldt een standaardtarief van € 60 per half uur. Voor een zogenoemde SM-behandeling geldt een tarief van € 75 per half uur. In voorkomende gevallen (bijvoorbeeld bij bijzondere verzoeken van de klant) wordt van de standaardprijs afgeweken. De dame deelt de totaalprijs mede aan de klant. De klant rekent vooraf af met de dame. De opbrengst wordt tussen belanghebbende en de desbetreffende dame verdeeld. De dames maken hun identiteit niet bekend aan de klanten.

3.4. In Huize C werken doorgaans vier vaste dames als prostituee. Daarnaast zijn er regelmatig dames aanwezig die voor kortere tijd werkzaam zijn in Huize C. Als een dame niet binnen de groep past, wordt zij niet meer uitgenodigd. De dames hebben niet de beschikking over een vaste kamer. Zij stellen in onderling overleg een werkrooster op waardoor gedurende de openingstijden steeds maximaal drie dames aanwezig zijn. De afspraken, voor zover deze gepland zijn, worden in een gemeenschappelijke agenda genoteerd. Belanghebbende heeft geen schriftelijke overeenkomsten gesloten met de dames.

3.5. Belanghebbende maakt reclame voor Huize C door onder meer het plaatsen van advertenties in de krant en op internetsites. In de reclame-uitingen wordt het telefoonnummer van belanghebbende vermeld. Tijdens hun aanwezigheid in de flat leggen de dames via chatboxen contact met potentiële klanten en nodigen hen uit.

3.6. De heer B is op 4 à 5 dagen per week tijdens de openingstijden van Huize C gedurende vier tot zeven uren per dag in de flat aanwezig. Hij verricht daar dan allerlei hand- en spandiensten. Hij houdt zich onder meer bezig met schoonmaakwerkzaamheden, het doen van boodschappen, de administratie en het onderhouden van contacten met diverse instanties. Belanghebbende verstrekt hem daarvoor een beloning.

4. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen

4.2. De in paragraaf 7, punt 1, van de motivering van het beroepschrift in hoger beroep en de in punt 7 van de pleitnota verwoorde grieven met betrekking tot de heffingsrente en het verlaagde omzetbelastingtarief heeft belanghebbende ter zitting ingetrokken.

4.4 In hoger beroep blijft de Inspecteur bij zijn in beroep ingenomen standpunten. Hij heeft de nieuwe stellingen van belanghebbende in hoger beroep bestreden en eerder ingenomen stellingen nader onderbouwd. Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel bestrijdt de Inspecteur dat sprake is van gelijke gevallen en van begunstigend beleid dat op een hoger niveau wordt gecoördineerd. Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

5. Beoordeling van het geschil

5.1 De Rechtbank heeft geoordeeld dat jegens een bezoeker van Huize C één dienst wordt verricht, bestaande uit het gelegenheid geven tot het hebben van seks met één van de prostituees, dat belanghebbende die dienst verricht en dat dit meebrengt dat belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd over de gehele aan de bezoeker in rekening gebrachte vergoeding. Het Hof sluit zich bij dit oordeel aan en heeft daarbij, mede gelet op hetgeen partijen in hoger beroep nader hebben aangevoerd, het volgende overwogen.

(On)deelbare prestatie

5.2 De Rechtbank heeft voor de beantwoording van de in punt 4.2 onder (a) genoemde vraag aansluiting gezocht bij hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in de punten 29 tot en met 31 in de zaak Card Protection Plan heeft overwogen (HvJ EG 25 februari 1999, zaak C-349/96, V-N 1999/15.28, hierna ook: arrest CPP). In dat arrest heeft het HvJ EG algemene criteria gegeven aan de hand waarvan de omvang van een prestatie kan worden bepaald. Belanghebbendes betoog dat het arrest voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang is, wordt daarom door het Hof verworpen. Het Hof verwerpt eveneens belanghebbendes betoog dat voor het vaststellen van de omvang van de prestatie niet van belang is in hoeverre voor de klant overzichtelijk is dat hem meerdere prestaties worden geleverd en hij voor meerdere prestaties dient te betalen. Uit de vaste rechtspraak van het HvJ EG, waaronder het hiervoor genoemde arrest CPP, volgt immers dat de beoordeling of sprake is van één of meer diensten dient te gebeuren vanuit het gezichtspunt van de klant.

5.3 Voor het oordeel dat sprake is van één dienst heeft de Rechtbank redengevend geacht dat de klant naar ‘Huize C’ komt om seks te hebben met één van de dames en dat het aanwezig zijn van een kamer, schoon beddengoed, handdoeken en condooms voor de klant geen doel op zich is, maar een bijkomende dienst. Het Hof rekent deze gronden tot de zijne en overweegt daartoe mede als volgt.

5.4 Vaststaat dat, voordat de prostituee haar diensten verricht, zij de klant de prijs meedeelt. Die prijs bestaat uit een op internet gepubliceerde en in advertenties vermelde standaardprijs van € 60 per half uur dan wel € 75 per half uur voor een SM-behandeling. De klant rekent vooraf met de dame af. Belanghebbendes stelling dat de dame de klant vertelt dat hij van belanghebbende een kamer huurt voor de helft van het door hem betaalde bedrag, acht het Hof niet aannemelijk. Het Hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de stellingen die belanghebbende in verband hiermee heeft ingenomen tegenstrijdig zijn. Enerzijds beweert belanghebbende namelijk dat zij de kamers aan de klanten verhuurt en anderzijds dat zij de kamers aan de prostituees verhuurt. Naar het oordeel van het Hof blijkt uit niets dat de klant de bedoeling heeft twee afzonderlijke diensten af te nemen (enerzijds seks met de dame en anderzijds de kamerhuur). Vanuit de afnemer van de prestatie (de klant) bezien is sprake van één dienst, bestaande uit het gelegenheid geven tot het hebben van seksuele omgang.

De dienstverrichter

5.7 Belanghebbendes stelling dat de prostituees zelfstandige ondernemers zijn, wat daar ook van zij, leidt het Hof niet tot een ander oordeel. Indien die stelling gevolgd zou worden, brengt dat - gelet op het hiervóór overwogene - namelijk enerzijds mee dat belanghebbende diensten aan de klanten heeft verricht en anderzijds dat de zelfstandige prostituees hun diensten aan belanghebbende hebben verricht. Zij hadden dan aan belanghebbende facturen moeten uitreiken en de daarop vermelde omzetbelasting had belanghebbende in aftrek kunnen brengen. Niet is gesteld of gebleken dat dergelijke facturen zijn uitgereikt en evenmin dat de Inspecteur de daarop vermelde omzetbelasting in het onderhavige tijdvak niet in aftrek heeft toegelaten.

5.8 Aan het vorenoverwogene doet naar het oordeel van het Hof niet af hetgeen enkele prostituees schriftelijk en mondeling ter zitting hebben verklaard omtrent de gang van zaken in Huize C, reeds omdat deze prostituees eerst vanaf 2006 werkzaam zijn in Huize C en dus geen kennis dragen van de gang van zaken aldaar in de jaren waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft.

Gelijkheidsbeginsel

5.9 Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, omdat zij naar het oordeel van het Hof met hetgeen zij heeft aangevoerd tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat - indien al sprake zou zijn van gelijke gevallen - de door de Inspecteur te R genomen beslissing is gebaseerd op in de onderhavige periode geldend begunstigend beleid, laat staan dat dit beleid op landelijk niveau werd gecoördineerd.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 september 2007.