Gerechtshof Arnhem, 19-10-2007, BB8549, 06-00452

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 06/00452

U i t s p r a a k

op het beroep van VOF X te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de voor de jaren 1997, 1998 en 1999 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting, de beschikking inzake de verhoging voor het jaar 1997 en de boetebe-schikkingen voor de jaren 1998 en 1999.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbe-lasting opgelegd ten bedrage van ƒ 2.044, met een verhoging van de nageheven belasting van 100%, van welke verhoging de Inspecteur kwijtschelding heeft verleend tot op 25%. De naheffingsaanslag alsmede de beschikking inzake de verhoging zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2 Voorts zijn aan belanghebbende voor de jaren 1998 en 1999 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 2.694 respectievelijk ƒ 2.160, alsmede een vergrijpboete van ƒ 673 respectievelijk ƒ 540. De naheffingsaanslagen en de boete-beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij telkens in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen de onder 1.1 en 1.2 vermelde uitspraken in beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dat hof heeft bij een drietal uitspraken de beroepen niet-ontvankelijk verklaard.

1.4 Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 10 november 2006, nr. 42.490, BNB 2007/30 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspra-ken van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding naar dit Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzings-arrest.

1.5 Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie na verwijzing ingediend. De Inspec-teur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd.

1.6 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 29 juni 2007 te Arnhem. Aldaar is verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is ge-hecht.

2. Vaststaande feiten

2.1 In het jaar 2000 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij be-langhebbende naar de aanvaardbaarheid van door belanghebbende gedane aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport van 4 december 2002, waarvan een afschrift tot de stukken behoort.

2.2 In dat rapport is - voor zover hier van belang - vermeld dat A bv (hierna: A) met ingang van 1 januari 1998 boekhouder is van belanghebbende en de aangiften en jaarre-keningen voor belanghebbende verzorgt. Tot en met het jaar 1997 werd de administratie verwerkt door B te Q. De ambtenaar van de belastingdienst heeft in zijn rapport gecon-cludeerd dat voor de jaren 1997, 1998 en 1999 is uitgegaan van een te lage bijtelling c.q. correctie wegens privégebruik auto. Voor wat betreft de daarmee samenhangende correc-ties is in het rapport tevens een boete (voor het jaar 1997: verhoging) aangekondigd. Het rapport vermeldt ten aanzien hiervan:

“het is algemeen bekend dat … de belasting verschuldigd over privé gebruik in het betreffende jaar moet worden aangegeven, dit temeer daar belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur waarvan diens kennis van de belastingwetten ook aan belastingplichtige is toe te reke-nen.”

2.3 Naar aanleiding van - onder meer - de hiervoor genoemde correcties zijn de voormelde naheffingsaanslagen opgelegd. De correcties zijn ook begrepen in de grond-slag van de verhoging, de daarmee samenhangende beschikking inzake de verhoging en de boetebeschikkingen. A heeft namens belanghebbende tegen deze naheffingsaanslagen en beschikkingen bezwaar gemaakt.

2.4 Bij brieven van 2 juli 2003, gericht aan A, heeft de Inspecteur aangekondigd dat hij voornemens is de bezwaren af te wijzen. In die brieven schrijft de Inspecteur:

“Indien u het niet eens bent met mijn beslissing kunt u voor 1 augustus 2003 schriftelijk reage-ren. Ook indien u gehoord wil worden kunt u dat aangegeven. Indien ik op deze datum geen bericht van u ontvangen heb zal ik het bezwaar af doen zoals ik in deze brief heb aangegeven.

U ontvangt daarna de formele uitspraak op uw bezwaarschrift. Hierin wordt verwezen naar deze brief. Ook kunt u hierin lezen hoe u moet handelen als u het niet eens bent met mijn beslissing.”

2.5 Bij brief met dagtekening 29 juli 2003 heeft A op voormelde brief gereageerd. In die brief stelt A dat het privégebruik correct is verwerkt en dat de boete in zoverre ten onrechte is opgelegd. Bij brieven van 2 september 2003, gericht aan A, heeft de Inspec-teur medegedeeld dat de bezwaren worden afgewezen en heeft daarbij verwezen naar zijn brieven van 2 juli 2003. Aan het slot van zijn brieven is de volgende de mededeling vermeld:

“Binnenkort ontvangt u uit Apeldoorn de officiële uitspraak op het bezwaarschrift. (…)”

2.6 De onder 1.1 en 1.2 vermelde, door de Inspecteur als officiële uitspraken aange-duide, uitspraken op voormelde bezwaren zijn gedagtekend 26 september 2003. De Inspecteur heeft deze uitspraken niet naar A gestuurd, die ten tijde van het doen van uitspraak op bezwaar nog gemachtigde was van belanghebbende, en wel naar belangheb-bende.

2.7 Bij brief met dagtekening 28 november 2003, gericht aan de Inspecteur, heeft A verzocht het rapport en de daaruit voorvloeiende correcties wegens te laag aangegeven privégebruik auto, te herzien. De Inspecteur heeft deze op 1 december 2003 door hem ontvangen brief aangemerkt als een beroepschrift en heeft het doorgestuurd naar het gerechtshof te Leeuwarden.

2.8 Op 22 maart 2004 heeft het Hof een aanvulling op het beroepschrift ontvangen. Deze aanvulling is namens belanghebbende ingediend door mr. C, die, samen met zijn kantoorgenoot D, gemachtigd is belanghebbende in beroep te vertegenwoordigen. Als bijlage bij dit geschrift is een kopie van de (in één geschrift vervatte) uitspraken op het bezwaar betreffende de naheffingsaanslag voor het jaar 1997 en de beschikking inzake de verhoging gevoegd.

2.9 In de beroepsfase heeft de Inspecteur de ter zake van het privégebruik verschul-digde omzetbelasting overeenkomstig de berekeningen van de gemachtigde in de aanvul-ling op het beroepschrift, verminderd.

3. Het geschil en de standpunten van partijen

3.1 Tussen partijen is na verwijzing allereerst in geschil of het beroep tegen de onder 1.1 en 1.2 vermelde uitspraken op bezwaar ontvankelijk is. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is vervolgens in geschil of de verhoging en de boeten voor zover die verband houden met de correcties wegens privégebruik auto moeten komen te vervallen.

3.2 Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.3 Belanghebbende voert aan dat de Inspecteur in strijd met het bepaalde in artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft gehandeld door de geschriften waarin de uitspraken op bezwaar zijn vervat niet (tevens) te versturen naar haar gemachtig-de. Zij betoogt voorts dat opzet of grove schuld van de adviseur niet aan haar kan worden toegerekend. Voor de bijtelling is afgegaan op adviezen van B. Bovendien acht zij haar standpunt ten aanzien van het privégebruik pleitbaar, zodat voor het opleggen van een boete geen plaats is.

3.4 De Inspecteur voert aan dat belanghebbende tot 8 november 2003 de gelegenheid heeft gehad in beroep te komen en dat het voor de hand had gelegen dat belanghebbende en haar gemachtigde contact zouden hebben over de ontvangst van de uitspraken. Van belang-hebbende en haar gemachtigde mag een zekere alertheid worden verwacht, zeker nu de gemachtigde middels de motivering op de hoogte was van zijn beslissing. Van een ver-schoonbare termijnoverschrijding is in zijn visie geen sprake. Voor wat betreft de boete betoogt de Inspecteur dat belanghebbende in de samenwerking met de adviseur niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar verlangd mag worden. Voorts stelt hij dat opzet en grove schuld aan belanghebbende mag worden toegerekend. Bovendien had belanghebben-de moeten beseffen dat de bijtelling te laag was. Zij wist dat geen sprake was van een handelsvoorraad en dat met betrekking tot de toe te passen bijtelling geen afspraken waren-gemaakt met (de voormalige adviseur van) belanghebbende.

3.5 Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnota van de gemachtigde, toegevoegd wat is vermeld in het aangehechte proces-verbaal.

3.6 Belanghebbende concludeert tot ontvankelijk- en gegrondverklaring van het beroep, vernietiging c.q. vermindering van de opgelegde boetes (respectievelijk verho-ging) en veroordeling van de Inspecteur in de (werkelijke) proceskosten. De Inspecteur concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

De ontvankelijkheid van het beroep

4.1. Na het instellen van het beroep heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting voor de jaren 1998 en 1999 - conform de door belanghebbendes gemach-tigde gemaakte berekeningen - verminderd tot ƒ 1.745 (1998), waarvan ƒ 686 in verband met privégebruik auto en ƒ 1.059 voor overige correcties, en ƒ 787 (1999), uitsluitend in verband met privégebruik auto. De voor die jaren nageheven omzetbelasting is na deze ambtshalve vermindering niet langer in geschil. Om die reden is het beroep voor zover het zich richt tegen de naheffingsaanslagen voor de jaren 1998 en 1999 niet-ontvankelijk.

4.2. Vaststaat dat de Inspecteur de geschriften waarin hij zijn uitspraken heeft vervat niet heeft toegezonden aan A, de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende, doch enkel aan belanghebbende. Hiermee heeft de Inspecteur gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6:17 van de Awb. Voor de beroepstermijn heeft dit tot gevolg dat die eerst is aangevangen op de dag dat de gemachtigde de beschikking heeft gekregen over (kopieën van) vorenbedoelde geschriften (zie Hoge Raad 20 april 2007, nr. 43.254, NTFR 2007/775).

4.3. Uit de omstandigheid dat A de onder 2.7 bedoelde brief van 28 november 2003 heeft gericht aan de Inspecteur, die deze brief vervolgens heeft aangemerkt als een be-roepschrift en doorgestuurd naar het gerechtshof te Leeuwarden, en dat in die brief niet wordt verwezen naar de uitspraken van de Inspecteur, leidt het Hof af dat A op dat mo-ment nog niet de beschikking had gekregen over de aan belanghebbende toegezonden uitspraken. Indien A wel zou hebben beschikt over de uitspraken, had het immers voor de hand gelegen dat - conform de rechtsmiddelverwijzingen - rechtstreeks beroep zou zijn ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

4.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat ten tijde van het instellen van beroep de uit-spraken nog niet op een juiste wijze waren bekendgemaakt. De beroepstermijn was derhalve op dat moment nog niet aangevangen. De bestreden uitspraken waren echter op dat moment al wel tot stand gekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Awb, is het beroep tegen de uitspraken behoudens die betreffende de naheffingsaanslagen voor de jaren 1998 en 1999 ontvankelijk. Hetgeen de Inspecteur hiertegenover heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

De naheffingaanslag in de omzetbelasting voor het jaar 1997 en de beschikking inzake de verhoging

4.5. Na ambtshalve vermindering is in de naheffingsaanslag over het tijdvak 1997 een bedrag aan enkelvoudige belasting begrepen van ƒ 1.085, bestaande uit ƒ 541 wegens privégebruik auto en ƒ 544 wegens overige correcties. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag in zoverre tot het juiste bedrag is vastgesteld.

4.6. De nageheven belasting is verhoogd met 100%, welke verhoging vervolgens tot op 25% is kwijtgescholden. Het Hof ziet geen aanleiding de correctie wegens privége-bruik auto te begrijpen in de grondslag van de verhoging. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40.518, V-N 2006/62.4, kan, zo bij de (toenmalige) adviseur en administrateur al grove schuld kan worden vastgesteld, niet zonder meer aangenomen worden, dat bij belanghebbende zelf ook grove schuld aanwezig is. De andersluidende opvatting van de Inspecteur moet worden verworpen.

4.7. Van grove schuld bij belanghebbende zelf is naar het oordeel van het Hof geen sprake. Hoewel de Inspecteur zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende onvoldoende zorg heeft betracht in de samenwerking met de adviseur, is hij er niet in geslaagd dit standpunt aannemelijk te maken. Hetgeen hij ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd, is hiervoor onvoldoende.

4.8. Tegen de verhoging van per saldo 25% van de nageheven belasting ter zake van de overige correcties heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd. Het Hof acht die verhoging ook passend en geboden.

4.9. Het vorenoverwogene leidt het Hof ertoe dat de over het jaar 1997 nageheven belasting ad ƒ 1.085, moet worden verhoogd met ƒ 544 (100% van (ƒ 1.085 minus ƒ 541)), welke verhoging vervolgens tot op 25%, ofwel ƒ 136 moet worden kwijtge-scholden.

De boetebeschikkingen voor de jaren 1998 en 1999

4.10 Gelijk hiervoor onder 4.6 en 4.7 is overwogen kan - voor wat betreft de voor de jaren 1998 en 1999 opgelegde vergrijpboeten - de grove schuld van een ander niet aan belanghebbende worden toegerekend en slaagt de Inspecteur er niet in aannemelijk te maken dat belanghebbende zelf grove schuld kan worden verweten ter zake van de correctie met betrekking tot privégebruik auto. Tegen de boete van 25% van de nagehe-ven belasting ter zake van de overige correcties heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd. Het Hof acht die boete ook passend en geboden. Dit brengt mee dat de boete voor het jaar 1998 moet worden verminderd tot 25% van ƒ 1.059, ofwel ƒ 264, en dat de boetebeschikking voor het jaar 1999 moet worden vernietigd.

Redelijke termijn

4.11 De Inspecteur heeft in het rapport van 4 december 2002 aangekondigd voorne-mens te zijn belanghebbende een verhoging (voor het jaar 1997) en een boete (voor het jaar 1998) op te leggen. De verhoging en de boete zijn opgelegd bij beschikkingen van 30 december 2002 en 26 februari 2003. Na gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de verhoging en de boete gehandhaafd bij uitspraken van 26 september 2003. Bij mondelin-ge uitspraken van 8 juli 2005 heeft het gerechtshof te Leeuwarden de tegen die uitspra-ken ingediende beroepen niet-ontvankelijk verklaard. Bij arrest van 10 november 2006 heeft de Hoge Raad de uitspraken van dat hof vernietigd en de gedingen verwezen naar het Hof. Tussen de aankondiging van de verhoging en boete en deze uitspraak van het Hof zijn minder dan vijf jaren verstreken. De geringe overschrijding van de redelijke termijn die is opgetreden bij de behandeling van het beroep bij het gerechtshof te Leeu-warden, is bij de behandeling in volgende instanties ruimschoots gecompenseerd. Daarbij komt dat de verhoging en de boete - voor zover die bij deze uitspraak in stand blijven - uitsluitend nog zien op de overige, door belanghebbende in beroep niet bestreden correc-ties, de ter zake opgelegde verhoging en boete nimmer in geschil zijn geweest en het bedrag van de resterende verhoging en boete in absolute zin gering zijn. Gelet op die omstandigheden bestaat naar het oordeel van het Hof geen aanleiding voor een verdere vermindering van de verhoging en de boete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

5. Proceskosten

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 (proceshandelingen) maal € 322 maal 1 (gewicht) is € 644 voor de procedure voor het gerechtshof te Leeuwarden en 1 (proceshandeling) maal € 322 maal 1 (gewicht) is € 322 voor de procedure voor dit Hof, in totaal derhalve op € 966. Het Hof heeft bij het vaststellen van de vergoeding voor de procedure voor het gerechtshof te Leeuwarden rekening gehouden met de onderlinge samenhang van de zaken met de num-mers BK 1002/03, BK 284/04 en BK 249/04.

Daar niet is gebleken dat belanghebbende in de bezwaarfase hierom heeft verzocht, acht het Hof geen termen aanwezig voor een vergoeding van de proceskosten in de bezwaarfase.

Van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de werkelijke proceskosten zouden kunnen worden vergoed, is het Hof niet gebleken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

– verklaart het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslagen voor de tijdvak-ken 1998 en 1999 niet-ontvankelijk;

– verklaart belanghebbende voor het overige ontvankelijk in haar beroep;

– verklaart het beroep gegrond;

– vernietigt de uitspraken op bezwaar;

– vermindert de naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het jaar 1997 tot € 739 (ƒ 1.629) (inclusief € 247 (ƒ 544) verhoging) en scheldt de verhoging kwijt tot op € 62 (ƒ 136);

– vermindert de boete voor 1998 tot op € 120 (ƒ 264);

– vernietigt de boetebeschikking voor 1999;

– gelast de Staat aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van € 819 te vergoeden;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een be-drag van € 966, te vergoeden door de Staat.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20 303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.