Gerechtshof Arnhem, 04-12-2007, BC0231, 05-00426

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X Beheer BV te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, verliesvaststellingsbeschikking, verliesverrekening-beschikking, bezwaar en geding voor het Hof na verwijzing door de Hoge Raad

2. Het arrest

3.1.1. Belanghebbende heeft het haar uitgereikte aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar niet ingediend. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende de onderhavige aanslag opgelegd.

3.1.2. Belanghebbende heeft haar beroepschrift voor het Hof nader gemotiveerd door een jaarrekening voor 1998 mee te sturen, welke een negatief resultaat aangaf. De cijfers van deze jaarrekening waren overgenomen uit de jaarrekening van 1997. Ter zitting heeft belanghebbende - blijkens overweging 3.2 van ’s Hofs uitspraak - hieraan nog het volgende toegevoegd:

“De vorige adviseur heeft een inval gehad van de FIOD en daarbij is de administratie van X Beheer B.V. in beslag genomen. Doordat er niet beschikt wordt over de administratie, kan er geen aangifte voor het jaar 1998 worden overgelegd. Het verlies kan wel aangetoond worden, maar niet met de jaarstukken.”

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Het heeft daaruit geconcludeerd dat toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 27e, letter a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hetgeen meebrengt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet is geslaagd in het overtuigend aantonen dat de aanslag dient te worden vernietigd dan wel dient te worden verminderd. Redengevend daartoe is voor het Hof dat belanghebbende heeft volstaan met de stelling dat de belastbare winst nihil bedraagt en daarbij slechts een jaarrekening, zonder motivering, heeft overgelegd.

3.3. Laatstvermeld oordeel wordt in cassatie terecht bestreden. Hetgeen hiervoor in 3.1.2 is opgenomen laat geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende ter zitting heeft aangevoerd dat het haar door het handelen van de fiscus niet mogelijk was het verlies aan te tonen. Het Hof had die stelling moeten bespreken. Nu het Hof dat niet heeft gedaan, is zijn uitspraak niet voldoende gemotiveerd.

3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

3. Feiten

3.1 Tot de stukken van het geding behoort een aan A gerichte en door B ondertekende brief van 30 oktober 2006, waarvan de inhoud als volgt luidt:

‘Geachte heer A,

Naar aanleiding van Uw verzoek om Uw archief naar U toe te zenden delen wij U mede in het geheel geen archief meer van U in onze archiefopslag te hebben behoudens de mededeling op de archiefkaart dat alle bescheiden in het bezit zijn van de fiscale inlichtingen en opsporingsdienst en nimmer meer retour zijn ontvangen.

Mochten wij U op enigerlei wijze kunnen helpen dan kunnen wij dat altijd proberen als wij weten waar U specifiek naar zoekt.

Wij vertrouwen U volledig te hebben geïnformeerd.

3.2 Tot de gedingstukken behoren voorts een door de Inspecteur ter zitting van 5 december 2006 overgelegde verklaring van een bij de FIOD-ECD werkzame ambtenaar en de daarin genoemde bijlagen. De verklaring luidt als volgt:

‘Ik,

Hieronder wordt in tijdsvolgorde weergegeven een overzicht met betrekking tot de inbeslagneming bij en teruggaven inzake A en X Beheer B.V.

Ten aanzien van A en X Beheer B.V. hebben naast bovenstaande inbeslagname, geen andere inbeslagname’s plaatsgevonden.

Aldus op ambtsbelofte opgemaakt dit proces-verbaal, gesloten en getekend te Haarlem op 29 november 2006.

De ambtenaar,

E’

3.3 Op 4 april 2007 heeft het Hof de heer D opgeroepen op 31 mei 2007 te verschijnen om als getuige in deze zaak te worden gehoord. De heer D is niet verschenen. Naar aanleiding van deze oproep heeft het Hof op 23 mei 2007 een niet ondertekende brief ontvangen, die als volgt luidt:

‘(…)

H, 21 mei 2007

Mevrouw, Mijnheer,

(…)

In verband met ziekte van mijn vrouw kan ik onmogelijk op donderdag 31 mei 2007 als getuige verschijnen inzake bovenstaande genoemde zaak.

Met betrekking tot het gestelde zou ik de volgende verklaring aan U hebben afgelegd.

X Beheer B.V. te G was cliente van D B.V. en door dat kantoor zijn de jaarstukken gemaakt en aangifte vpb gedaan tot en met 1997.

In het jaar 1999 laat A weten dat vanwege samenwerking met andere personen en/of vennootschappen alle administraties en de daaruit voortvloeiende verplichtingen door één kantoor gedaan zouden worden en dat was niet ons kantoor.

Ultimo 2002 is D B.V. failliet verklaard waarna een deel van de aktiviteiten zijn overgenomen door Stichting I die op haar beurt medio 2006 een deel van de relaties overdraagt aan het kantoor C B.V.

C B.V. heeft, bij navraag mijnerzijds, nimmer een inval gehad op 22 november 2005, noch daarvoor, noch daarna.

Eind oktober 2006 stelt de heer A zich in verbinding met C of die misschien de administratie 1998 nog zouden hebben.

Na enig gezoek van het personeel wordt een aantekening gevonden dat de administratie van J is meegenomen met een aantekening daarop dat ook in die map de administratie (de bank/fakturen e.d.) van X Beheer was gearchiveerd omdat dat maar een hele kleine administratie was.

Op de door C B.V. overgenomen informatiedragers blijkt na analyse van de inhoud de administratie vastgelegd te zijn tot en met oktober 1998 en deze zullen U separaat worden toegezonden.

Deze brief wordt aan U toegezonden via derden.

Hoogachtend,

D’

3.4 De in de laatste alinea van laatstbedoelde brief genoemde informatiedragers heeft het Hof niet ontvangen.

3.5 Belanghebbende heeft voor de jaren 1995, 1996, 1997, 1999 en 2000 de volgende fiscale winsten aangegeven:

De aanslagen zijn conform de aangiften opgelegd.

3.6. Belanghebbende heeft in 2001 aan haar directeur een managementfee uitbetaald van fl. 525.000. Voor voornoemd jaar is een aanslag vennootschapsbelasting aan belanghebbende opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 418.000. Tegen deze aanslag heeft belanghebbende rechtsmiddelen aangewend. De aanslag staat nog niet onherroepelijk vast.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Na verwijzing is tussen partijen nog in geschil het antwoord op de vragen of de onderhavige aanslag vennootschapsbelasting terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld, of het verlies voor het onderhavige jaar terecht op nihil is gesteld en of de verliesverrekeningsbeschikking terecht is genomen en naar het juiste bedrag is vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vermindering van de aanslag tot nihil en, naar het Hof begrijpt, vermindering van de verliesverrekeningsbeschikking tot nihil en verhoging van het vastgestelde verlies. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Uit het arrest volgt dat het Hof belanghebbendes stelling dient te behandelen, dat het haar door het handelen van de fiscus niet mogelijk was het verlies aan te tonen.

5.2 In zijn conclusie na verwijzing heeft de Inspecteur deze stelling weersproken. Hij heeft gesteld dat de FIOD belanghebbendes administratie voor het jaar 1998 niet in beslag heeft genomen, de FIOD dit heeft bevestigd en belanghebbende het tegendeel niet heeft bewezen. Hij heeft in verband daarmee opgemerkt dat bij inbeslagneming altijd een ontvangstbewijs wordt afgegeven en dat belanghebbende geen ontvangstbewijs van inbeslagname heeft overgelegd waaruit de inbeslagneming blijkt.

5.4 Belanghebbende heeft gesteld dat de FIOD de administratie van het administratiekantoor D te K in beslag heeft genomen en dat haar administratie voor het jaar 1998 daarvan deel uitmaakte. Zij heeft voorts gesteld dat de administratie voor het jaar 1998 niet meer door de FIOD is geretourneerd. Belanghebbende heeft aangeboden om deze stellingen door middel van geschrift en door het horen van getuigen, in het bijzonder de heer D en de heer A, te bewijzen.

5.5 A is tijdens de derde mondelinge behandeling van deze zaak als getuige gehoord. D is daarentegen, hoewel hij door het Hof is opgeroepen om ter zitting van 31 mei 2007 te verschijnen ten einde als getuige te worden gehoord, niet ter zitting verschenen. Naar aanleiding van de oproep heeft het Hof wel de in 3.1 bedoelde schriftelijke verklaring ontvangen. Tijdens de derde mondelinge behandeling heeft belanghebbendes gemachtigde zijn aanbod om D als getuige te (doen) horen herhaald.

5.7 De omstandigheden dat het belanghebbende niet is gelukt om D als getuige mee te brengen naar één van de drie zittingen en D evenmin aan de oproep van het Hof gevolg heeft gegeven, rechtvaardigen naar ’s Hofs oordeel niet de conclusie deze zaak opnieuw aan te houden respectievelijk het onderzoek opnieuw te heropenen om daarin een vierde zitting te laten plaatsvinden. Het Hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de in 5.6 genoemde feiten en omstandigheden en hetgeen belanghebbende over deze getuige heeft opgemerkt, geen aanwijzing bevatten dat D tijdens een vierde zitting wel zal verschijnen. Het belang van belanghebbende om deze getuige alsnog te horen weegt in dezen minder zwaar dan het belang dat de wederpartij heeft bij een voorspoedige behandeling van de zaak na verwijzing. De goede procesorde zou in het gedrang komen, indien de behandeling van de zaak nog meer vertraging zou oplopen.

5.8 Met hetgeen belanghebbende in dezen heeft aangevoerd, heeft zij –tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – niet aannemelijk gemaakt dat tijdens een inval door de FIOD haar administratie over 1998 in beslag is genomen. De enkele hiervoor in 3.1 en 3.3 geciteerde verklaringen acht het Hof daartoe onvoldoende. Het Hof heeft daarbij mede overwogen dat de in die verklaring toegezegde stukken niet door het Hof zijn ontvangen en belanghebbende zelf ook niet de moeite heeft genomen die stukken bij C op te halen. Het Hof hecht voorts belang aan de door de FIOD-medewerker afgelegde verklaring dat belanghebbendes stukken niet in beslag zijn genomen. Gelet daarop had het op de weg van belanghebbende gelegen zich tot de FIOD te wenden om gegevens te vergaren ten einde stellingen van de Inspecteur te kunnen weerleggen respectievelijk meer gegevens over een (eventuele) FIOD-inval bij C B.V. te achterhalen. Belanghebbende heeft dat echter, afgezien van het plegen van een enkel telefoontje met een niet nader genoemde FIOD-medewerker, achterwege gelaten.

5.9 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hiermee onvoldoende onderzoek verricht. Het Hof heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. Belanghebbendes gemachtigde heeft in zijn brief van 2 maart 2006 aan het Hof uitstel verzocht voor het indienen van een conclusie na verwijzing en als reden opgegeven ‘dat wij de administratie die door de FIOD niet is teruggegeven opvragen’. Tijdens de zitting van 5 december 2006 heeft de gemachtigde (nogmaals) verklaard dat hij de FIOD om teruggave van de administratie voor het jaar 1998 zou vragen. Op vragen van het Hof tijdens de zitting van 31 mei 2007 of deze maatregelen al iets hadden opgeleverd, heeft de gemachtigde verklaard dat hij nog geen schriftelijk verzoek aan de FIOD had gericht. Wel heeft hij aangevoerd dat hij telefonisch contact heeft gehad met een medewerker van de FIOD, hij die medewerker heeft gevraagd of de onderhavige administratie daar nog aanwezig was, de FIOD-medewerker daarover geen mededeling kon doen en hij voor het overige geen antwoord kreeg op zijn vragen. Voorts heeft de gemachtigde verklaard dat hij zich de naam van de desbetreffende medewerker niet meer kan herinneren, dat hij dat zou moeten nakijken, hij het gebelde telefoonnummer in zijn mobiele telefoon heeft opgeslagen, maar die nu in zijn auto ligt.

5.10 Het voorgaande leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende haar stelling, dat het haar door het handelen van de fiscus niet mogelijk was het verlies aan te tonen, niet aannemelijk heeft gemaakt.

5.11 In dezen staat vast dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Dit brengt mee dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (artikel 27e, letter a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).

5.12 Het Hof acht belanghebbende er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen dat zij in het onderhavige jaar een verlies respectievelijk een winst van nihil heeft behaald. Het overleggen van een jaarrekening voor het jaar 1998 met cijfers die zijn overgenomen uit de jaarrekening van 1997, is daarvoor volstrekt onvoldoende. De stellingen dat de BV puur als doorgeefluik fungeerde, de managementfee over 1998 gelijk was aan de managementfee die over 1998 aan L Sales Organization BV toekwam, de bedrijfskosten in 1998 gelijk waren aan de bedrijfskosten in 1997 en dat na opname van salaris in 1998 evenals als in 1997 een verlies in de BV resteerde, heeft belanghebbende – tegenover de betwisting door de Inspecteur – niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond.

5.13 De aanslag mag niet naar willekeur worden vastgesteld, doch moet berusten op een redelijke schatting van de behaalde winst. Hof ’s Hertogenbosch heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Inspecteur aan de aanslag een onredelijke schatting ten grondslag heeft gelegd. Op grond van de in cassatie tussen partijen gewisselde stukken en het verwijzingsarrest, is de redelijke schatting naar het oordeel van het Hof nog steeds onderwerp van geschil. Belanghebbende heeft immers in haar beroepschrift in cassatie gesteld dat de aanslag had moeten worden verminderd tot nihil, terwijl de Hoge Raad niet is toegekomen aan de behandeling van deze stelling. Het andersluidende standpunt van de Inspecteur wordt derhalve verworpen.

5.14 De Inspecteur heeft het belastbare bedrag van belanghebbende over 1998 vastgesteld op fl. 50.000. Nu vaststaat dat belanghebbende in de jaren 1995 tot en met 1997 verrekenbare verliezen heeft geleden van in totaal fl. 38.666, heeft de Inspecteur dusdoende de belastbare winst van belanghebbende over 1998 vastgesteld op fl. 88.666. De Inspecteur heeft verklaard voor de schatting van de belastbare winst over het jaar 1998 aansluiting te hebben gezocht bij de door belanghebbende behaalde winsten van de jaren ervoor en erna.

5.16 De Inspecteur heeft ter zitting van 31 mei 2007 verklaard voor de juistheid van deze verliezen ‘zijn hand niet in het vuur te steken’. Voor zover de Inspecteur daarmee heeft bedoeld te stellen dat belanghebbende in deze jaren kleinere dan de vastgestelde verliezen heeft geleden of zelfs winsten heeft behaald, heeft hij deze stelling naar ’s Hofs oordeel onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft hij niet aangegeven welke winsten belanghebbende in zijn visie zou hebben genoten.

5.17 Voorts staat vast dat aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag is opgelegd die is berekend naar een belastbaar bedrag van fl. 418.000. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij verliezen van andere jaren zijn verrekend. Het Hof gaat er daarom van uit dat de belastbare winst over dat jaar is vastgesteld op fl. 418.000. Tegen deze aanslag heeft belanghebbende rechtsmiddelen aangewend. De aanslag staat nog niet onherroepelijk vast. De gemiddelde vastgestelde belastbare winst van belanghebbende over de jaren 1995 tot en met 1997 en 1999 tot en met 2001 bedroeg derhalve fl. 62.965.

5.18 De Inspecteur heeft de belastbare winst van belanghebbende over 1998 vastgesteld op fl. 88.666. Dat is ruim 40% hoger dan de gemiddelde belastbare winst van de jaren waarop hij - naar hij zelf heeft verklaard - zijn schatting heeft gebaseerd. Voorts is dat gemiddelde aanmerkelijk beïnvloed door verhoudingsgewijs zeer hoge belastbare winst van het jaar 2001, waarover nog een procedure loopt. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de belastbare winst van belanghebbende niet redelijk geschat.

5.19 Naar het oordeel van het Hof zou de Inspecteur - alle hiervoor vermelde omstandigheden in aanmerking genomen - niet onredelijk handelen door de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 1997 te schatten op ongeveer fl. 63.000, het afgeronde bedrag van het hiervoor vermelde gemiddelde. Na verrekening van de verliezen uit voorgaande jaren resteert dan een belastbaar bedrag van fl. 25.000.

5.20 Op grond van het hiervóór overwogene dient de aanslag te worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van fl. 25.000 en dienen de verliesvaststellingbeschikking en de verliesverrekeningsbeschik-king te worden gehandhaafd op nihil respectievelijk fl. 38.666.

5.20 Het beroep van belanghebbende is gedeeltelijk gegrond.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof bepaalt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten op:

7. Beslissing

(J.L.M. Egberts) (C.M. Ettema)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op