Gerechtshof Arnhem, 06-02-2008, BC4906, 06/00498

nummer 06/00498

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2000 en 2001 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van respectievelijk € 11.468 (ƒ 25.272) en € 13.745. Voorts is bij beschikking over 2001 een vergrijpboete opgelegd van € 318.

1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur van 27 december 2005 zijn de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.

1.3. Op het beroep tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft de Rechtbank het vastgestelde belastbare inkomen over 2000 ambtshalve – in verband met een gemaakte rekenfout – verminderd tot ƒ 25.252. Voor het overige is het beroep door de Rechtbank bij de hiervoor genoemde uitspraak ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep aangetekend. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Bij brief van 18 september 2007 heeft belanghebbende nadere stukken ingezonden aan het Hof. Afschriften daarvan zijn aan de Inspecteur gezonden.

1.6. Bij het onderzoek ter zitting op 4 oktober 2007 te Arnhem zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Zonder bezwaar van de Inspecteur heeft de gemachtigde ter zitting een viertal verklaringen overgelegd aan het Hof en de Inspecteur.

1.7. Gelijktijdig met het onderhavige beroep is ter zitting het hoger beroep van belanghebbendes broer A behandeld, rolnummer 06/00497. Hetgeen door partijen is opgemerkt wordt geacht op beide beroepschriften betrekking te hebben, tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende drijft in de vorm van een vennootschap onder firma met zijn twee broers A en B, een onderneming die te Q een tweetal horecaondernemingen exploiteert onder de namen C en D (hierna: de vennootschap). Het Hof verwijst voor een meer gedetailleerde beschrijving van de vaststaande feiten naar de uitspraak van de Rechtbank. Op grond van de stukken in hoger beroep en het verhandelde ter zitting kunnen voorts de volgende feiten als vaststaand worden aangemerkt.

2.2 B verzorgde in de onderhavige jaren de administratie van de vennootschap. A ging, als oudste van de drie broers, over het geld. Hij beheerde de kas. Wat er werkelijk in kas was, was bij de anderen niet bekend. Als één van de andere broers geld nodig had, vroeg hij dat aan A die daar dan over besliste en ervoor zorgde dat het geld eerlijk werd verdeeld. Er is sprake van een patriarchale cultuur waarin de oudste broer het voor het zeggen heeft.

2.3 Er zijn voor C en D weliswaar afzonderlijke kasboeken maar deze worden vanwege de wijze van beheer van de gelden geconsolideerd. Gelden van de ene vestiging worden regelmatig gebruikt voor de andere vestiging en omgekeerd.

2.4 De opbrengsten van de speelautomaten werden niet met derden gedeeld.

2.5 Behoudens de kosten van de auto die op de balans van de vennootschap staat, komen de persoonlijke kosten van het zogenoemde woon-werkverkeer ten laste van de individuele vennoten en derhalve ten laste van ieders eigen aandeel in de winst van de vennootschap.

2.6 Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek dat bij de vennootschap is ingesteld, heeft de Inspecteur de winst van de vennootschap als volgt gecorrigeerd:

2000 2001

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Belanghebbende heeft ter zitting van de Rechtbank een aantal door hem bij de Rechtbank ingediende beroepschriften met betrekking tot opgelegde (navorderings)aanslagen en boetebeschikkingen ingetrokken. Ter zitting van het Hof is door partijen nadrukkelijk verklaard dat het hoger beroep nog slechts betreft de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2000 en 2001 en de daarmee verband houdende boetebeschikkingen. In hoger beroep is nog slechts in geschil of de Inspecteur terecht de in 2.6. onder b. genoemde correctie heeft aangebracht alsmede de in verband daarmee opgelegde boete, en de vraag of belanghebbende op zijn winst uit onderneming een bedrag aan kosten in mindering kan brengen in verband met het door hem afgelegde woon- werkverkeer. Belanghebbende berekent het in aftrek te brengen bedrag aan laatstbedoelde kosten op ƒ 7.920 voor het jaar 2000, en op € 1.560 voor 2001.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken. Daaraan is mondeling nog toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep, naar het Hof begrijpt, tot vermindering van de navorderingsaanslagen over 2000 en 2001 en voorts tot vernietiging van de boetebeschikking.

3.4. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur heeft in de procedure voor de Rechtbank verdedigd dat de gerealiseerde brutowinstpercentages in de onderneming van belanghebbende zowel in absolute als in relatieve zin te laag zijn geweest. De Rechtbank heeft deze stelling van de Inspecteur verworpen omdat deze niet met voldoende concrete en verifieerbare gegevens was onderbouwd. De Rechtbank heeft de verwijten die dan nog resteren met betrekking tot de gevoerde boekhouding onvoldoende bevonden om de door de Inspecteur bepleite sanctie van de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Kennelijk ligt aan dit oordeel van de Rechtbank ten grondslag dat niet kan worden geoordeeld dat de gevoerde administratie van de vennootschap niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Noch in het verweerschrift door het instellen van incidenteel hoger beroep, noch overigens heeft de Inspecteur zich tegen dit oordeel van de Rechtbank verzet. Nu het tegendeel uit de gestelde feiten en omstandigheden niet blijkt, zal het Hof partijen volgen in deze feitelijke aangelegenheid en aannemen dat de door de vennootschap gevoerde administratie voldoet aan de eisen van haar bedrijf. Dat de kasadministratie op het punt van de boeking van de privé-opnamen te wensen overlaat, maakt dit niet anders.

4.2. Op de Inspecteur, die stelt dat de aanslag voor het jaar 2001 aanvankelijk op een te laag bedrag is vastgesteld doordat in de vennootschap meer winst is gerealiseerd dan is verantwoord in de administratie, rust de last zulks, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk te maken. De Inspecteur heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat, gelet op de reconstructie van het kasboek tijdens het boekenonderzoek waarbij is gebleken dat in de kasadministratie negatieve kassaldi voorkomen, de omzet en de winst van de vennootschap hoger moeten zijn geweest. Bij die reconstructie is aangenomen dat de opnamen voor privé-uitgaven die in de administratie aan het eind van het jaar als een sluitpost zijn geboekt, geleidelijk gedurende de loop van het jaar hebben plaatsgevonden. Op zichzelf is dit een redelijke benadering van de contante opnamen ten behoeve van de privé-uitgaven.

4.3. De opbrengsten van de speelautomaten van 21 januari 2001 van ƒ 13.256 en van 18 februari 2001 van ƒ 14.375, derhalve tot een totaalbedrag van ƒ 27.631, zijn, naar belanghebbende stelt en de Inspecteur niet weerspreekt, per abuis niet in de lopende kasadministratie van de vennootschap verantwoord maar eerst bij het opmaken van de jaarrekening, door middel van een voorafgaande journaalpost, aan de winst toegevoegd. Daarbij is aangenomen dat tot genoemd bedrag extra privé-uitgaven hebben plaatsgevonden. Bij de hiervoor bedoelde reconstructie van het kasboek heeft de Inspecteur aangenomen dat, tegelijk met de boeking op 21 januari 2001 respectievelijk 18 februari 2001 van de opbrengsten van de speelautomaten, op dezelfde data en tot dezelfde bedragen, contante opnamen voor privé-uitgaven hebben plaatsgevonden. Daarvan uitgaande ontstaan negatieve kassen waarvan het hoogste bedrag in de boekhouding van D in 2001 ƒ 8.102,58 bedraagt en in de boekhouding van C ƒ 8.628,24. Op grond hiervan concludeert de Inspecteur tot de in 2.6. genoemde winstcorrectie (berekend exclusief omzetbelasting).

4.4. Belanghebbende bestrijdt de juistheid van het standpunt van de Inspecteur. Hij stelt dat de desbetreffende opbrengsten, evenals de als sluitpost geboekte privé-uitgaven, regelmatig in de loop van het jaar zijn aangewend voor privé-bestedingen van de vennoten. Gelet op de wijze van het beheer van de contante gelden moet worden aangenomen dat A deze, ten behoeve van de privé-bestedingen, langdurig onder zich heeft gehouden. Er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat belanghebbende of één van de andere vennoten op 21 januari 2001 en op 18 februari 2001 aanzienlijke privé-uitgaven heeft gedaan tot een totaalbedrag van ƒ 27.631. De Inspecteur heeft, aldus nog steeds belanghebbende, ten bewijze daarvan ook niets naar voren gebracht. In zoverre spreekt belanghebbende van door de Inspecteur verzonnen privé-uitgaven.

4.5. Het is niet in geschil dat, indien de vorenbedoelde opbrengsten worden geacht regelmatig in de loop van 2001 aan de onderneming te zijn onttrokken ten behoeve van de privé-uitgaven van de vennoten, van negatieve kassen geen sprake meer is en de basis aan de door de Inspecteur gestelde winstcorrectie komt te ontvallen.

4.6. De Inspecteur heeft met betrekking tot de besteding van het bedrag van ƒ 27.631 niets concreets gesteld. Hij heeft met betrekking tot de aard en de omvang van de privé-bestedingen in 2001 en de daaraan voorafgaande en de daaropvolgende jaren niets naar voren gebracht. Tijdens het boekenonderzoek zijn geen vermogensvergelijkingen gemaakt, noch is anderszins onderzoek gedaan naar de juistheid van de veronderstelling dat de in 4.3. genoemde opbrengsten onmiddellijk voor privé-uitgaven zijn besteed. De enkele stelling dat dit kan of moet worden aangenomen, is onvoldoende. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de aangebrachte winstcorrectie niet aannemelijk gemaakt.

4.7. Met betrekking tot de kosten van reizen tussen zijn woonplaats R en Q, de plaats waar de onderneming is gevestigd, heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat voor het jaar 2000 een bedrag van ƒ 7.920 in aanmerking kan worden genomen, te weten 6 (dagen) x 50 (weken) x 44 (kilometer vice versa) x ƒ 0,60 (forfait volgens artikel 8b, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964). Voor het jaar 2001 stelt belanghebbende dat een bedrag van € 1.560 in aanmerking kan worden genomen (artikel 3:18 van de Wet inkomstenbelasting 2001). De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het wellicht niet redelijk is om - zoals hij heeft gedaan - het standpunt in te nemen dat belanghebbende in het geheel geen reiskosten heeft gemaakt, maar dat belanghebbende de omvang van de gemaakte kosten niet aannemelijk heeft gemaakt. Niet bekend is of belanghebbende met een ander meereed, en op hoeveel dagen daadwerkelijk arbeid is verricht. Derhalve is voor geen enkele aftrek plaats.

4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat hij de reisafstand van zijn woning naar de plaats waar de onderneming is gevestigd heeft afgelegd met een tot zijn privévermogen behorende personenauto. Het Hof acht deze stelling, die belanghebbende met een viertal overgelegde verklaringen heeft ondersteund, aannemelijk. Zonder nadere onderbouwing acht het Hof, tegenover de betwisting door de Inspecteur, echter niet zonder meer aannemelijk dat belanghebbende gedurende 50 weken en zes dagen per week arbeid in de onderneming heeft verricht. Dat belanghebbende doorgaans op meer dan vier dagen per week zijn arbeid verrichtte acht het Hof wel aannemelijk. Gelet hierop is het Hof, ten dele in goede justitie, van oordeel dat het ten laste van de winst komende bedrag voor 2000 gesteld kan worden op ƒ 5.940 (op basis van 45 weken van vijf dagen) en voor 2001 op € 1.560.

4.9. Voor wat betreft de nagevorderde belasting is het gelijk aan belanghebbende. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen betekent zulks dat zijn winst uit onderneming over 2000 moet worden verminderd met ƒ 5.940 en die over 2001 met (€ 2.469 plus € 1.560, ofwel) € 4.029. Het rapport dat naar aanleiding van het boekenonderzoek is opgemaakt, vermeldt ten aanzien van belanghebbende dat - voor het jaar 2000 - zijn winst voor de toepassing van de oudedagsreserve ƒ 46.557 bedraagt. Hoewel de toevoeging aan de oudedagsreserve voor het onderhavige jaar 10,5 percent van de winst bedraagt, is, blijkens de in 2.6. opgenomen berekening, in dat jaar slechts een bedrag van ƒ 1.846 aan de oudedagsreserve toegevoegd. Daaruit leidt het Hof, bij gebreke van aanwijzingen in een andere richting, af, dat met die toevoeging het maximum is bereikt en dat de vermindering van de winst op grond van deze uitspraak, niet leidt tot een aangepaste toevoeging aan de fiscale oudedagsreserve. Het belastbare inkomen over 2000 dat door de Rechtbank nader is vastgesteld op ƒ 25.252 moet verder worden verminderd tot ƒ 19.312 (€ 8.763) en dat over 2001 tot € 9.716.

4.10. Rekening houdend met alle belastingaanslagen die uit het ingestelde boekenonderzoek voortvloeien heeft de Inspecteur voor het jaar 2001 bij beschikking een boete opgelegd van € 318. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat met betrekking tot de correctie wegens privégebruik auto sprake is van grove schuld en met betrekking tot de omzetcorrectie van (voorwaardelijk) opzet. Nu de omzetcorrectie over 2001 komt te vervallen, moet de daarmee verband houdende boete eveneens vervallen. Een rechtstreeks verband tussen de (belasting over) de omzetcorrectie en de opgelegde boete is echter in dit geval niet aanwezig. Gelet op de verhouding tussen de beide correcties die hebben geleid tot het opleggen van een boete neemt het Hof aan dat ongeveer 15 procent daarvan betrekking heeft op de correctie wegens privégebruik auto, ofwel € 48. Gelet op de - naar het oordeel van het Hof verzachtende - omstandigheid dat deze correctie betrekking heeft op het autogebruik door een medevennoot van belanghebbende, het vorenstaande oordeel dat de winst alsnog met € 1.560 kan worden verminderd wegens reiskosten voor het woon-werkverkeer en op de tijd die sedert het opmaken en verzenden van het rapport is verstreken, is het Hof van oordeel dat de opgelegde boetebeschikking moet worden vernietigd.

5. Kosten

Het Hof berekent de voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten van belanghebbende op 2 (proceshandelingen) maal € 322 ofwel € 644.

6. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 6 februari 2008 door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. P.M. van Schie. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

(S. Darwinkel) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op