Gerechtshof Arnhem, 14-02-2008, BC5464, 06-00451

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 06/00451

Eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 3 oktober 2006, nummer AWB 06/279, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 24 november 2004 voor het jaar 2000 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd die is berekend naar een belastbaar inko-men van ƒ 542.112. Aan heffingsrente is ƒ 36.186 in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraak van de Inspecteur van 24 november 2005 is de aanslag verminderd tot een aanslag die is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 392.082.

1.3. Het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur is door de Rechtbank bij uitspraak van 3 oktober 2006 ongegrond verklaard.

1.4. Tot de stukken van het geding behoren het beroepschrift van belanghebbende in hoger beroep met bijlagen en het verweerschrift van de Inspecteur in hoger beroep alsmede de conclusies van re- en dupliek en de nadere stukken van de Inspecteur die op 11 juli 2007 (en nogmaals op 21 december 2007) zijn ontvangen en op 12 juli respectievelijk 21 december 2007 in kopie zijn doorgezonden aan belanghebbende en voorts de nadere stukken van belanghebbende die op 20 december 2007 zijn ontvangen en op diezelfde datum zijn doorgezonden naar de Inspecteur.

1.5. Bij het onderzoek ter zitting in hoger beroep op 9 januari 2008 zijn gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft gehou-den worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

2. Vaststaande feiten.

2.1. Belanghebbende dreef in 1999 een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam A (hierna: de v.o.f.) die zich bezighield met montage- en constructiewerkzaam-heden. Daarnaast was hij directeur-aandeelhouder van beheersmaatschappij B BV (hierna: B), die zich bezighield en houdt met het uitzenden van personeel in die branche. In het kader van zijn werkzaamheden voor de v.o.f. is belanghebbende bij het monteren van een loopbrug te Q op 31 mei 1999 van de zeven meter hoge loopbrug gevallen en (ernstig) gewond geraakt, wat heeft geleid tot onder meer letsel aan zijn linkerarm.

2.2. Blijkens de in kopie als bijlage 10 van het verweerschrift in 1e aanleg overgelegde brief van 10 maart 2000 van Bureau C, specialisten in letselschade, aan verzekeringsadviseur D BV (hierna: D) is belanghebbende ten gevolge van het ongeluk zodanig geblesseerd dat de verzekeringsmaat-schappij E hem – na ingewonnen medische informatie – heeft ingedeeld in arbeidsongeschiktheids-klasse 80-100%. In die brief wordt tevens vermeld dat belanghebbende in verband met de ernstige armklachten naar verwachting niet meer de zware werkzaamheden voor de v.o.f. en B kan verrichten maar dat hij er niet de man naar is om stil te gaan zitten.

2.3. In haar brief van 31 oktober 2000 (bijlage 8 van het verweerschrift in 1e aanleg) aan haar opdrachtgever F Assuradeuren BV geeft D aan dat de totale schade ten gevolge van het ongeval is gewaardeerd op ƒ 600.000, bestaande uit de volgende schadecomponenten:

- verlies arbeidsvermogen ƒ 400.000

- geleden schade ƒ 121.000

- verlies zelfwerkzaamheid ƒ 25.000

- smartengeld (inclusief wettelijke rente) ƒ 54.000.

De hoogte van de schade ter zake van het verlies aan arbeidsvermogen is mede gebaseerd op de ondernemingsinkomsten van belanghebbende over de jaren 1995 tot en met 1999. Ter bepaling van de schade wegens het verlies aan arbeidsvermogen is blijkens die brief rekening is gehouden met een arbeidsvergoeding voor beheersactiviteiten binnen het bedrijfsonderdeel B. Daarbij is uitgegaan van een garantie op werk van maximaal 3 dagen per week maar uitdrukkelijk ook van en een scha-de(claim) wegens verlies aan arbeidsvermogen voor de overige werkdagen. Ingevolge de tussen belanghebbende en F Assuradeuren BV gesloten vaststellingsovereenkomst van 9 november 2000 is ter finale kwijting van alle door belanghebbende geleden en te lijden materiele en immateriele scha-de ten gevolge van het onder 2.1 genoemde ongeval, een slotuitkering vastgesteld van ƒ 475.000, in aanvulling op de reeds betaalde voorschotten van ƒ 125.000.

2.4. Tot de gedingstukken voor de Rechtbank behoort de brief van 2 november 2001 (onderdeel van bijlage 16 van het beroepschrift). Daarin deelt verzekeringsmaatschappij E belanghebbende mee dat hij per 1 november 2001 voor de toepassing van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) volledig arbeidsgeschikt wordt geacht. Dit is gebaseerd op het rapport inzake een op 11 oktober 2001 verricht onderzoek waarin wordt vastgesteld dat sprake is van compensatie in effectieve arbeid en inkomsten doordat belanghebbende - kort gezegd - ander werk is gaan verrichten waarbij geen armbelastende handelingen aan de orde zijn.

2.5. In haar brief van 20 maart 2002 (tweede brief van bijlage 4 van het aanvullend beroepschrift in 1e aanleg) bericht D de accountant van belanghebbende dat het bedrag van ƒ 400.000 ten titel van het verlies aan arbeidsvermogen dat door de verzekeraar is uitgekeerd mede is gebaseerd op de mogelijkheid van het op termijn herwinnen van de verdiencapaciteit van belanghebbende. Aangege-ven wordt daarbij dat voor de vaststelling van het verlies aan arbeidsvermogen is uitgegaan van twee aannames en berekeningen. Rekening houdend met het voortbestaan van de toen door het GAK vastgestelde feitelijke verlies aan arbeidsvermogen van 53% (arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55%) is de schade - na kapitalisatie - begroot op ƒ 635.723,89. Voor de situatie dat de restverdiencapaci-teit op termijn volledig zou worden herwonnen, is de bedoelde schade van verlies aan arbeidsvermo-gen daarbij - eveneens na kapitalisatie - begroot op ƒ 211.715,28. Vervolgens zijn partijen na afwe-ging van de goede en kwade kansen uitgegaan van een gedeeltelijk herwinnen van de verdiencapaci-teit van belanghebbende en is het geschil uiteindelijk in der minne beslecht door de schade ten titel van verlies aan arbeidsvermogen definitief vast te stellen op ƒ 400.000.

2.6. Tot de nadere stukken die voor de zitting van de Rechtbank zijn ingezonden, behoort het medisch onderzoeksverslag van het UWV te R van 24 mei 2006 opgemaakt door de arts G. In dat rapport dat is opgesteld ten behoeve van het antwoord op de vraag of belanghebbende in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheid zelfstandigen (hierna: WAZ) staat vermeld dat belanghebbende per einde wachttijd (30 mei 2000) aanspraak zou kunnen maken op een WAZ-uitkering van 45-55% doch dat de uitbetaling daarvan nihil is in verband met verdien-sten. De arts verklaart dat de beperkingen van belanghebbende onveranderd zijn gebleven sinds het vorig onderzoek van 14 maart 2002 en adviseert de toepassing van artikel 44 (WAO) te beeindigen vanwege “het duurzame karakter van de mogelijkheden van belanghebbende (zich) middels passend werk een inkomen te verdienen”.

2.7. Blijkens de rapportage van H, arbeidsdeskundige bij het UWV van 1 augustus 2006 (bijlage 2 bij het hoger beroepschrift) is belanghebbende beperkt in zijn functionele mogelijkheden en nog steeds ongeschikt voor maatgevende arbeid (de werkzaamheden die voorheen werden verricht en thans niet meer tot de mogelijkheden behoren) doch wel geschikt gebleken voor de huidige werk-zaamheden die hij als directeur groot aandeelhouder verricht. Een en ander leidt er toe dat belang-hebbende voor de WAO op theoretische gronden moet worden ingedeeld in de arbeidsongeschikt-heidklasse van 35-45% doch wegens zijn inkomsten uit zelfstandige arbeid, op praktische gronden, als ware hij minder dan 25% arbeidsongeschikt.

2.8. Tot de nadere stukken van de Inspecteur voor het Hof behoort voorts de brief van 9 juli 2007 van het UWV te R naar aanleiding van een vragenbrief van de Inspecteur van diezelfde datum aan de onder 2.7. genoemde mevrouw H. Ook is overgelegd een rapportage van het Neuro-Orthopaedisch Centrum te Bilthoven van 22 november 2007 met advies van 6 december 2007 aan F.

2.9. Door de Inspecteur is een gedeelte van het onder 2.3. genoemde bedrag van ƒ 400.000, te weten ƒ 100.000 geaccepteerd als een (onbelaste) vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen.

2.10. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij haar uitspraak van 3 oktober 2006 ongegrond verklaard.

2. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat een vergoeding voor een blijvend verlies aan ar-beidsvermogen op grond van vaste jurisprudentie niet in de belastingheffing wordt betrokken.

3.2. In geschil is slechts of de Inspecteur een bedrag van ƒ 300.000, begrepen in de door belanghebbende in 2000 genoten schadevergoeding van ƒ 400.000 terecht heeft belast. De In-specteur stelt daartoe dat bedoeld gedeelte van de uitkering niet ziet op een blijvend verlies aan arbeidsvermogen doch op andere door belanghebbende als ondernemer geleden schade, hetgeen belanghebbende bestrijdt.

3.3. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.4. Daaraan is mondeling toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zit-ting.

3.5. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen en de aanslag verder te verminderen tot een die is berekend naar een belastbaar bedrag van

ƒ 92.082.

3.6. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevesti-ging van zijn uitspraak op bezwaar.

4 Beoordeling van het geschil

4.1. Voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer ontvangen schadevergoeding wegens opgetreden letsel door een ongeval tot diens belastbaar inkomen moet worden gerekend, is bepalend of die schadevergoeding is genoten wegens een blijvend verlies aan arbeidsvermogen als zodanig (in het algemeen) dan wel om andere redenen, bijvoorbeeld - zoals de Inspecteur hier stelt - ter vervanging van gederfde of te derven winst uit onderneming waarin de betrokkene werkzaam was. Daarbij is niet doorslaggevend of voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding aansluiting is gezocht bij de jaarstukken van de onderneming.

4.2. Voor het antwoord op die vraag geldt als uitgangspunt dat aansluiting wordt gezocht bij de bedoeling van partijen zoals deze naar voren komt uit de correspondentie tussen partijen naar aanleiding van het ongeval en (eventueel) uit een tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Dit kan anders zijn indien de daarin neergelegde uitgangspunten geen steun vinden in de feiten zelf of in de feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst dan wel wanneer later optredende omstandigheden een ander licht werpen op de eerder vastge-stelde feiten (zie het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1963, nr. 15 043, BNB 1963/302). In dat arrest bevestigde de Hoge Raad de uitspraak van het Hof dat de schadevergoeding ten titel van (blijvend) verlies aan arbeidskracht wegens de korte duur daarvan en de bewoordingen in het bindend advies een aanwijzing vormden dat de vergoeding niet zozeer was toegekend wegens het verlies van arbeidskracht als zodanig doch als een vergoeding voor gederfde inkomsten.

4.3. De bewijslast of in het onderhavige geval sprake is van een blijvend verlies aan arbeids-vermogen zoals belanghebbende verdedigt dan wel van een tijdelijk verlies aan arbeidsvermogen zoals de Inspecteur stelt, moet in redelijkheid tussen partijen worden verdeeld.

4.4. De Inspecteur beroept zich voor zijn standpunt dat geen sprake is van een blijvend verlies aan arbeidsvermogen met name op de onder 2.4 genoemde brief van verzekeringsmaatschappij E waarin belanghebbende wegens compensatie in effectieve arbeid en inkomsten met ingang van 1 november 2001 volledig arbeidsgeschikt wordt geacht, alsmede op de onder 2.8 genoemde brief van het UWV van 9 juli 2007 waarin de arbeidsdeskundige J.D. van Wees verklaart dat belang-hebbende sedert 1 maart 2001 weer in staat is minimaal 75% te verdienen van het bedrag dat hij verdiende vóór zijn beroep op de WAZ.

4.5. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de schadeloosstelling is verstrekt wegens blijvend verlies aan arbeidskracht verwezen naar de hiervóór onder 2.2, 2.3 en 2.5 vermelde correspondentie, de op 9 november 2000 tussen hem en F gesloten vaststellings-overeenkomst en naar de onder 2.6 en 2.8 genoemde medische rapporten, waaronder het recente keuringsrapport van het Neuro-Orthopaedisch Centrum van 22 november 2007 met bijbehorend advies van 6 december 2007 aan J.

4.6. Uit de onder 4.5. genoemde stukken blijkt dat ten aanzien van belanghebbende niet gezegd kan worden dat hij naar medische maatstaven beoordeeld slechts tijdelijk arbeidsonge-schikt was. De omstandigheid dat een gelaedeerde ondanks blijvend letsel op inventieve wijze gebruik maakt van andere mogelijkheden om zelfstandig inkomen te genereren, heft zijn verlies aan arbeidsvermogen in het algemeen niet op. Onder arbeidsvermogen in het algemeen is immers ook begrepen het vermogen om de specifieke werkzaamheden te verrichten die belanghebbende vóór het ongeluk uitvoerde zodat er op die grond geen reden is om de ter zake uitgekeerde scha-devergoeding te belasten. Het feit dat voor de term “arbeidsongeschiktheid” ter beoordeling van het bestaan van een recht op een uitkering WAZ of WAO een andere maatstaf wordt aangelegd (een financiële vertaling wordt gemaakt van een op medisch onderzoek gebaseerde situatie) maakt dit niet anders.

4.7. Uit het advies van 6 december 2007 blijkt dat belanghebbende tussen 3 september 2007 en 29 november 2007, derhalve ruim 8 jaar na het ongeval, op hercontrôle is geweest, door verschillende artsen en een fysiotherapeut is onderzocht en dat toen nog steeds sprake was van een functiebeperking van de linkerelleboog en een verminderde belastbaarheid van de rechter-voet. De conclusie van het rapport luidt dat belanghebbende door het bij het ongeval opgelopen letsel niet meer in staat is zijn oude werkzaamheden te verrichten en dat een verandering in het huidige toestandsbeeld niet te verwachten is.

4.8. Nu in dezen op medische gronden ook nog in 2007 sprake is van een blijvend verlies aan arbeidsvermogen op grond waarvan belanghebbende zijn oude werkzaamheden niet kan hervat-ten, acht het Hof het aannemelijk dat - zoals belanghebbende stelt met verwijzing naar de vast-stellingsovereenkomst en de namens hem met de verzekeraar gevoerde correspondentie - de gehele schadevergoeding van ƒ 400.000 ook werkelijk heeft gestrekt tot goedmaking van het verlies aan arbeidsvermogen, te meer ook omdat er destijds bij de vaststelling van het schadebe-drag al rekening werd gehouden met de mogelijkheid van gedeeltelijk herstel van arbeidskracht op langere termijn en op grond daarvan niet het onder 2.5. genoemde bedrag van ƒ 635.723,89 doch ƒ 400.000 is uitgekeerd..

4.9. De Inspecteur heeft daartegenover geen gegevens verschaft op grond waarvan moet worden aangenomen dat belanghebbende naar verwachting binnen afzienbare tijd na het ongeluk of de daarmee verband houdende vaststellingsovereenkomst weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn in de zin dat hij weer alle – dus ook zijn oude - werkzaamheden zou kunnen verrichten.

4.10. Voor zover de Inspecteur met verwijzing naar vraag 4 van het keuringsrapport van 22 november 2007 zou willen verdedigen dat door het onbelast laten van ƒ 100.000 al voldoende rekening is gehouden met het blijvend letsel van belanghebbende nu met betrekking tot de linke-relleboog wordt gesproken van een functiestoornis van 10%, wijst het Hof erop dat dit percentage eerst 8 jaar na het ongeval is komen vast te staan en dat de goede en kwade kansen op gedeelte-lijk herstel van arbeidsvermogen blijkens de brief van 20 maart 2002 uitvoerig aan de orde zijn geweest bij de uiteindelijke definitieve afwikkeling in 2000. Het Hof ziet daarom geen aanleiding om met de wetenschap achteraf in 2007 de ten titel van verlies aan arbeidsvermogen ontvangen vergoeding van ƒ 400.000 of een gedeelte daarvan in de belastingheffing te betrekken.

4.11. Het vorenoverwogene heeft tot gevolg dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand kan blijven.

5. Kosten

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op (4,5 x € 322 =) € 1.449 aan kosten van door een derde beroepsma-tig verleende rechtsbijstand in verband met het instellen van het beroep (Rechtbank 2 punten) en hoger beroep (Hof 2,5 punten).

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

– vermindert de aanslag tot een die is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 92.082;

– gelast de Staat aan belanghebbende de door hem gestorte griffierechten van € 37 (Rechtbank) en € 105 (Hof), derhalve tezamen € 142 te vergoeden;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van

€ 1.449, te vergoeden door de Staat.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassa-tie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.