Gerechtshof Arnhem, 31-01-2008, BC5468, 07/00122

nummer 07/00122

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (verder: de Rechtbank) van 27 februari 2007, nummer AWB 06/1160, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Op 26 augustus 2003 heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het tijdvak 1 juni 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting met nummer 01.F.01. opgelegd ten bedrage van € 2.459. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar van 31 december 2005 gehandhaafd.

1.2 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank, die het beroep ongegrond heeft verklaard.

1.3 Tegen die uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep aangetekend. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2007 te Arnhem. Namens belanghebbende zijn verschenen A en B als gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen C en D. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

1.5 Gelijktijdig met de onderhavige zaak zijn met instemming van partijen ter zitting behandeld de zaken met rolnummers 07/00123, 07/00124 en 07/00125.

2. De feiten

Het Hof verwijst naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten in deze zaak alsmede in de zaak met rolnummer 07/00123. Voorts stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1 De nageheven omzetbelasting ziet enerzijds op ‘niet aftrekbare omzetbelasting facturen E’ en anderzijds op ‘omzet contante verkopen’.

2.2 De ‘omzet contante verkopen’ is de niet geboekte omzet waarmee belanghebbende de overuren en de reisuren aan de werknemers heeft betaald. Tot de gedingstukken behoort onder meer dossier F van het proces-verbaal ‘Belastingfraude inzake onjuiste aangifte loonheffing en omzetbelasting’. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

(…)

4.3 Berekening omzetbelasting over de periode 01-01-1998 tot en met 31-12-2002, contante verkopen

Verdachten F, A en G hebben verklaard dat de contante ontvangsten niet worden verantwoord in de kasadministratie. Van deze contante ontvangsten worden de reis- en overuren betaald aan de personeelsleden. Deze betalingen worden ook niet in het kasboek verantwoord.

(…)’

3. Geschil

3.1 In geschil is of de onderhavige naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vragen of de Inspecteur de omzet contante verkopen op het juiste bedrag heeft vastgesteld en of de Inspecteur terecht de op de ‘E-facturen’ vermelde omzetbelasting heeft nageheven. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2 Met betrekking tot het eerste geschilpunt heeft belanghebbende dezelfde standpunten ingenomen als in de zaak met rolnummer 07/00123. De berekening van de nageheven omzetbelasting over de omzet contante verkopen is tussen partijen niet in geschil. Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft belanghebbende aangevoerd dat de facturen op het eerste gezicht betrouwbaar ogen, maar bij nadere controle onjuist blijken. Voorts stelt belanghebbende dat zij niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij doet in verband daarmee een beroep op het besluit van 12 augustus 2004, nr. CPP2004/1537M.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Omzet contante verkopen

4.1 De correctie met betrekking tot de omzet contante verkopen is gebaseerd op de hoogte van het door belanghebbende in het onderhavige tijdvak verzwegen loon. Het Hof verwijst voor dit geschilpunt, waarover de Rechtbank overigens ten onrechte geen oordeel heeft gegeven, naar zijn beslissing in de zaak met rolnummer 07/00123 en oordeelt dat de Inspecteur de omzet contante verkopen – waarover omzetbelasting is nageheven – op het juiste bedrag heeft vastgesteld.

E-facturen

4.2 Ingevolge artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) is de omzetbelasting aftrekbaar die in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Artikel 35, eerste lid, van de Wet vereist in verband daarmee onder meer dat de naam en het adres van de ondernemer die de levering of dienst heeft verricht op de factuur zijn vermeld. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1990, nr. 26.904, BNB 1991/235, volgt dat aan dit laatste vereiste nog is voldaan indien een in de factuur vermelde onjuiste naam ondanks de gemaakte fout geen ruimte laat voor misverstand omtrent de identiteit van de ondernemer. Wanneer de aftrek wordt geweigerd vanwege het feit dat niet de juiste naam van de presterende ondernemer is vermeld, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 augustus 2006, nr. 42.320, NTFR 2006/1276, dat dat feit uit de factuur moet kunnen worden afgeleid.

4.3 Uit paragraaf 4.2 van het rapport Ondernemersfraude van het UWV van 7 mei 2003 en uit onderdeel 1.2 van dossier D van het proces-verbaal dat ter gelegenheid van het strafrechtelijk onderzoek is opgemaakt (vergelijk de punten 2.4 en 2.5 van de uitspraak van de rechtbank) volgt – voor zover hier van belang – dat de op de facturen genoemde bedrijven (H en I) niet voorkomen in de bestanden van de kamers van koophandel en voorts dat de op de facturen vermelde gegevens waaronder adressen, telefoonnummers, bankgegevens en inschrijfnummers van de kamer van koophandel niet bestaan dan wel toebehoren aan anderen dan E, H of I. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende na summiere controle van de (op de) facturen (vermelde gegevens) kunnen en moeten vaststellen dat op de facturen niet de juiste naam van de presterende ondernemer is vermeld respectievelijk dat de op de facturen vermelde bedrijven niet bestaan.

4.4 Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat de onderhavige facturen niet voldoen aan de in artikel 35, eerste lid, onderdeel b, van de Wet genoemde verplichting inzake de vermelding van de naam en het adres van de ondernemer(s) die de leveringen verricht(en). Hier doet zich niet de situatie voor dat de vermelding in de facturen van een onjuiste naam geen ruimte laat voor misverstand omtrent de identiteit van de ondernemer en is evenmin voldaan aan de in de resolutie van 18 augustus 1982, BNB 1982/294 gestelde eis dat het bestaan en de hoedanigheid van de presterende ondernemer vaststaan. De op de facturen omzetbelasting is daarom terecht van belanghebbende nageheven. De omstandigheid dat belanghebbende is afgegaan op de eerste indruk die zij van de facturen had, leidt het Hof niet tot een ander oordeel. De bewijslast dat de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting aftrekbaar is rust immers op belanghebbende en de beslissing om geen nader onderzoek naar die documenten in te stellen, hoewel daarvoor alle aanleiding was, ligt in haar risicosfeer.

4.5 De Rechtbank heeft belanghebbendes stelling dat zij niet onzorgvuldig heeft gehandeld en evenmin te kwader trouw was, opgevat als een beroep op paragraaf 3.6.2 van het besluit van de staatssecretaris van 12 augustus 2004, nr. CPP2004/1537M, en dat beroep afgewezen. In hoger beroep heeft belanghebbende expliciet een beroep op dat besluit gedaan, in het bijzonder – naar het Hof begrijpt – op de hiervoor genoemde paragraaf. Bedoeld besluit is echter in werking getreden op 12 augustus 2004 en kon worden toegepast vanaf 1 januari 2004; het gold derhalve nog niet in het onderhavige tijdvak.

4.6 Bovendien ziet paragraaf 3.6.2. (en de gelijkluidende slotalinea van het wél in het onderhavige tijdvak geldende besluit van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125, ingetrokken bij besluit van de staatssecretaris van 28 april 2003, nr. DGB2003/2121M) uitsluitend op de toepassing van het bepaalde in artikel 37 van de Wet, te weten de situatie waarin ten onrechte omzetbelasting op de factuur is vermeld. Indien veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de leveringen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, hetgeen belanghebbende stelt, doet die situatie zich niet voor. Alsdan kan immers, behoudens ingeval van leveringen door een niet-belastingplichtige, welk geval zich hier – gelet op de omvang van de leveringen – niet voordoet, niet worden gezegd dat ten onrechte omzetbelasting op de facturen is vermeld. Indien vast zou komen te staan dat geen leveringen hebben plaatsgevonden, slaagt het beroep op het besluit evenmin, omdat belanghebbende dan niet redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was.

4.7 Met inachtneming van bovenstaande gronden die het oordeel van de Rechtbank deels aanvullen en deels verbeteren, heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende terecht ongegrond verklaard. Ook het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is op 31 januari 2008 gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. P.M. van Schie, raadsheren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 1 februari 2008

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.