Gerechtshof Arnhem, 07-03-2008, BC6276, 07-00310

U i t s p r a a k

op het beroep van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde boetebeschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede ter zake van de door haar over dat tijdvak toegepaste S&O-afdrachtvermindering een boete opgelegd van € 1.409. De boete is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, dat het beroep gegrond heeft verklaard en de bestreden uitspraak en de boetebeschikking heeft vernietigd.

1.3. Tegen voormelde uitspraak heeft de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld. De Advocaat-Generaal mr. R.E.C.M. Niessen heeft op 3 augustus 2006 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. De Hoge Raad heeft bij arrest van 22 juni 2007, nr. 42.768, BNB 2007/254c (hierna: het arrest) de uitspraak van hof ’s-Hertogenbosch, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, vernietigd en de zaak, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest, verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof).

1.4. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft hierop gereageerd.

1.5. Ter zitting van 20 december 2007 te Arnhem zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van A. De zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken bij het Hof bekend onder de nummers 07/00311 en 07/00312. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en de wederpartij. Deze pleitnota behoort tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Het Hof verwijst voor de feiten naar onderdeel 3.1. van het arrest. In aanvulling daarop stelt het Hof nog de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende maakt reeds enige jaren (in ieder geval vanaf 1997) gebruik van de afdrachtvermindering speur- en ontwikkelingswerk. Belanghebbende heeft de handleiding “WBSO Fiscale stimulering van speur- en ontwikkelingswerk” (hierna: de handleiding) ontvangen. In de handleiding staat onder meer: “Wanneer de aanvrager gedurende het jaar vaststelt dat hij de loonsom voor speur- en ontwikkelingswerk te hoog heeft ingeschat, moet hij de lagere loonsom als uitgangspunt voor de voorlopige vermindering van de afdracht nemen. (…) De inspecteur kan een boete opleggen wanneer blijkt dat de voorlopig toegepaste vermindering van de afdracht over een kalenderjaar de definitieve vermindering van de afdracht met 20% of meer overtreft.”

2.2. In belanghebbendes kwartaalaangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen zijn de maximale bedragen voor de voorlopige S&O afdrachtverminderingen opgenomen, die belanghebbende volgens de S&O-verklaring kon toepassen. De door belanghebbende toegepaste voorlopige S&O afdrachtverminderingen waren 51% hoger dan de S&O afdrachtvermindering waarop uiteindelijk recht bleek te bestaan.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing is in geschil of de aan belanghebbende opgelegde boete terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de boete ten onrechte is opgelegd en subsidiair dat de boete moet worden verminderd. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de boete terecht is opgelegd en dat de boete enkel wegens overschrijding van de redelijke termijn moet worden verminderd.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die elk van hen heeft aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het aangehechte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert na verwijzing tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de boete met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Niet in geschil is dat het totaal van de voorlopige S&O-afdrachtverminderingen die belanghebbende bij haar kwartaalaangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen over 2001 in mindering heeft gebracht op de door haar af te dragen loonbelasting en premie volksverzekeringen het bedrag van de S&O-afdrachtvermindering met meer dan 20% overschrijdt.

4.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de hiervoor bedoelde overschrijding van meer dan 20% is te wijten aan grove schuld van belanghebbende. Hij heeft hiervoor - kort gezegd - aangevoerd dat belanghebbende vanaf 1997 gebruikmaakt van de S&O-regeling, zij in de S&O-beschikking is gewezen op de voorwaarden die volgen uit de artikelen 21 en 22 van de WVA, zij bekend mag worden verondersteld te zijn met de handleiding ‘WBSO Fiscale stimulering van speur- en ontwikkelingswerk’ en de daarin genoemde voorwaarden en voorschriften van de regeling, zij slechts één werknemer in dienst heeft, de marge van 20% ruim wordt overschreden en de (totaal)controle tekortschoot.

4.4. Belanghebbende stelt hiertegenover dat een urenspecificatie van de bestede S&O-uren is bijgehouden. De urenspecificatie werd voor belanghebbende bijgehouden door een werknemer van de dochtermaatschappij en die was onvoldoende op de hoogte van de regeling. Zij ontving van die werknemer noch van haar accountant signalen dat de regeling onjuist werd toegepast. Met de regeling was zij zelf niet bekend. Hierdoor heeft zij, aldus nog steeds belanghebbende, verzuimd een goede (totaal)controle toe te passen. Belanghebbende heeft ter zitting van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch verklaard dat zij de urenverantwoording niet heeft bekeken voordat de kwartaalaangiften werden gedaan. Van grove schuld is volgens haar onder die omstandigheden geen sprake. Eventuele schuld van de werknemer of de accountant kan niet aan haar worden toegerekend. Belanghebbende beroept zich in zoverre op de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40.369, BNB 2007/151c, en nr. 40.518.

4.6. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen een verzuimboete op te leggen in plaats van een vergrijpboete, zoals bij belanghebbende. Zij heeft daarbij gewezen op de procedures ten name van B BV en C BV, bij het Hof bekend onder de procedurenummers 07/00311 en 07/00312. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de vermelding ‘verzuimboete’ in die gevallen berust op een kennelijke en kenbare verschrijving. Redengevend is dat de Inspecteur in die gevallen wel een vergrijpboete heeft aangekondigd en ook de hoogte van de opgelegde boete strookt met een in dit kader op te leggen en aangekondigde vergrijpboete. In die gevallen heeft de Inspecteur derhalve een vergrijpboete van 25% opgelegd, hoewel het aanslagbiljet het woord ‘verzuimboete’ vermeldt. Nu ook aan belanghebbende een vergrijpboete van 25% is opgelegd, is geen sprake van een verschillende behandeling van belanghebbende en de twee door haar aangevoerde gevallen. De enkele onterechte vermelding op het aanslagbiljet van het woord ‘verzuimboete’ in plaats van het woord ‘vergrijpboete’ kan niet als een zodanig verschil in behandeling worden aangemerkt en belanghebbende is door die afwijkende vermelding ook niet benadeeld. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.

4.7. Het Hof ziet, afgezien van na te melden vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, geen aanleiding de boete te matigen. Onder de gegeven feiten en omstandigheden is de door de Inspecteur opgelegde boete passend en geboden. Van de hoogte van de boete kan, anders dan belanghebbende betoogt, niet worden gezegd dat deze niet in verhouding staat tot de ernst van de gedraging. Belanghebbende heeft immers door haar aan te rekenen grove schuld ten onrechte een aanzienlijk bedrag aan gemeenschapsgeld onder zich gehad. Dat geen sprake is van recidive, zoals belanghebbende stelt, doet hier niet aan af. Recidive is veeleer een strafverzwarende omstandigheid op grond waarvan de Inspecteur in voorkomende gevallen een hogere boete kan opleggen. De door belanghebbende gestelde schending van de motiveringsplicht door de Inspecteur kan evenmin tot een matiging van de boete leiden. Van een schending van die plicht is het Hof bovendien niet gebleken.

4.8. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard met de Inspecteur van mening te zijn dat de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM met 10% moet worden verlaagd. Nu partijen hiermee niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, zal het Hof partijen hierin volgen en de boete overeenkomstig verminderen tot € 1.268. Het beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) vast op 2,5 (proceshandelingen voor het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch) plus 2 (proceshandelingen voor dit Hof) maal € 322 maal 1 (factor gewicht) is € 1.449. Het Hof ziet geen aanleiding deze zaak aan te merken als een met de zaken 07/00311 en 07/00312 samenhangende zaak als bedoeld in artikel 3 van het Besluit om reden dat het beroep deels is ingesteld op gronden die in de andere procedures niet zijn aangevoerd.

6. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 7 maart 2008 door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. N.E. Haas en mr. C.M. Ettema. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van drs. V.F.R. Woeltjes als griffier.

(V.F.R. Woeltjes) (J. van de Merwe)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 7 maart 2008

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.