Gerechtshof Arnhem, 27-03-2008, BC8734, 05-00289

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 27 maart 2008

Datum publicatie: 7 april 2008

ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BC8734

Zaaknummer: 05-00289

Inhoudsindicatie

Boete.

In politieverhoor na cautie afgelegde verklaringen zijn bruikbaar voor boeteoplegging.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 05/289

Tweede meervoudige belastingkamer

op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen

de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) inzake de boetebeschikking bij de aan belanghebbende opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voormelde aanslag opgelegd tot een bedrag van € 153.668 aan inkomstenbelasting en premie. Bij op hetzelfde aanslagbiljet voorkomende beschikking is een vergrijpboete van € 30.126 opgelegd. Aan heffingsrente is € 3.475 in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraak van 1 december 2004 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de beschikking vergrijpboete ongegrond verklaard.

1.3. Het beroepschrift van belanghebbende is op 12 januari 2005 bij het Hof ingekomen en aangevuld op 4 mei 2005. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Aangezien belanghebbende in staat van faillissement verkeert is de oproep voor de na te melden mondelinge behandeling van de zaak verzonden aan de curator. De curator, mr. Y, heeft bij fax van 19 februari 2008 het Hof bericht dat hij niet ter zitting zal verschijnen of zich zal laten vertegenwoordigen.

1.5. De mondelinge behandeling van de zaak is gehouden te Arnhem op 22 februari 2008. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende dreef in de vorm van een eenmanszaak in de jaren 1988 tot en met 2001 te Z een zogenoemde coffeeshop. In het zelfde perceel boven de coffeeshop dreef belanghebbende tot 1 september 2000 een Game Centre. In de periode 12 april tot en met 10 juli 2000 was de coffeeshop op last van het openbaar bestuur gesloten. In de periode 9 maart tot en met 7 juni 1999 was het Game Centre gesloten. De onderneming is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

2.2. De activiteiten van de coffeeshop bestonden uit de verkoop van koffie, thee frisdranken, snoep en softdrugs. Verder stonden in de coffeeshop een biljart, drie tafelvoetbalspelen en twee photoplay automaten. Het bedrijf van belanghebbende was elke dag geopend.

2.3. Op 1 november 2001 heeft de politie een inval gedaan in het bedrijf van belanghebbende. Belanghebbende is toen verhoord ter zake van de verdenking van overtreding van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie. Van de verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Bij de aanvang van elk verhoor is aan belanghebbende de cautie gegeven. Met toestemming van de officier van justitie heeft de Inspecteur gegevens uit de processen-verbaal voor een fiscaal onderzoek mogen gebruiken.

2.4. Op 11 februari 2003 is de Belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart. Daarbij is onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1998 tot en met 2001, de aangiften premie Wet arbeidsongeschiktheids¬verzekering zelfstandigen (waz) over de jaren 1998 tot en met 2000, alsmede de aangiften omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 1988 tot en met 2001. Het rapport van het boekenonderzoek (hierna: het rapport) behoort tot de stukken van het geding en is gedagtekend 14 oktober 2003.

2.5. Ten tijde van het onderzoek had belanghebbende volgens de loonadministratie vijf werknemers in dienst, waaronder twee zoons. Van drie werknemers was een kopie van het paspoort aanwezig. Van één werknemer was een verblijfsdocument aanwezig. Van twee werknemers was een kopie van de loonbelastingverklaring aanwezig.

2.6. In het rapport is met betrekking tot de administratie – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende vermeld:

o op kladbriefjes worden dagelijks beginvoorraad + aanvulling -/- eindvoorraad weed en hasj in hoeveelheid grammen genoteerd en omgerekend naar euro’s per gram; de kladbriefjes zijn niet bewaard;

o vanaf begin november 2001 wordt de totale omzet drugs geboekt in het kasboek; belanghebbende en werknemer B verklaarden dat er vóór november 2001 geen kasboek werd bijgehouden; uit een overzicht van de door de politie in beslag genomen administratie blijkt dat er vóór november 2001 wel een (blauw) kasboek werd bijgehouden;

o de dagelijkse omzetgegevens worden vastgelegd op telkens dezelfde diskette; de gegevens op de diskette worden maandelijks door de boekhouder ingelezen op diens computer; daarna worden de gegevens op deze diskette overgeschreven met nieuwe gegevens; aldus gaan de omzetgegevens na verloop van een maand verloren; zij worden dus niet bewaard;

o in 2001 zijn twee inkoopfacturen ten bedrage van f 642,50 en f 847,00 niet geboekt;

o er is een verschil van f 6.750 geconstateerd bij een betaling voor een personenauto tussen een stortingsbewijs en de boeking in het kasboek;

o er zijn in de jaren 2000 en 2001 bedragen gestort op banken in Nederland en in Duitsland zonder dat bekend is wat de herkomst van die bedragen is; het gaat om bedragen van DM 500, DM 10.243, f 285, f 2.100, f 2.000, f 2.000 en f 18.650.

o in 1998 en 1999 zijn enkele inkoopfacturen niet geboekt;

o gelet op de verschillende tekortkomingen is het kassaldo een fictief saldo;

o bij een aantal stortingen in de kas in de periode waarin het bedrijf was gesloten zou het gaan om leningen tot bedragen van f 25.750 en f 25.000; van deze leningen zijn geen bewijsstukken aangetroffen;

o met betrekking tot verschillende op balansen voorkomende schulden is, ondanks daarover gestelde vragen, geen toelichting vertrekt;

o de omzet van de frisdrankenautomaat is nimmer geboekt; de inkoop is wel geboekt;

o op 14 november 2001 heeft belanghebbende DM 24.500 op de rekening van een derde bij een bank in Q gestort; de herkomst van dit bedrag is onduidelijk;

o in een proces-verbaal van verhoor van werknemer B van 3 november 2001 is vermeld dat op 1 november 2001 voor een bedrag van

f 18.300 aan drugs is ingekocht; deze inkoop is niet in het kasboek vermeld.

2.7. Aan de hand van verklaringen in de processen-verbaal van verhoor van belanghebbende, werknemer B en de niet in de loonadministratie voorkomende maar wel bij belanghebbende werkzame A, hebben de controlerende ambtenaren, uitgaande van een verkoopprijs van softdrugs van f 12,50 per gram en een winstmarge van 50% op de verkoopprijs, over de jaren 1998 tot en met 2001 winstcorrecties berekend. Deze correcties zijn verhoogd met een correctie jaarlijkse nettowinst op frisdranken van f 50.000. De in het rapport vermelde winstcorrecties luiden:

1998 1999 2000 2001

meer nettowinst softdrugs f 681.265 f 607.227 f 610.540 f 171.668

meer nettowinst frisdrank - 50.000 - 50.000 - 50.000 - 50.000

totaal winstcorrecties f 731.265 f 657.227 f 660.540 f 221.668 € 100.588

2.8. Voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft de Inspecteur over de bedragen van de winstcorrecties belasting van belanghebbende nagevorderd (jaren 1998 en 1999) respectievelijk belanghebbendes aangiften gecorrigeerd (jaren 2000 en 2001).

Met betrekking tot de omzet frisdranken heeft de Inspecteur over het tijdvak 1998 tot en met 2001 f 24.000 aan omzetbelasting van belanghebbende nageheven.

Met betrekking tot afdrachtverschillen en niet aangegeven, maar wel uitbetaald loon heeft de Inspecteur ter zake van (extra) betalingen voor werkzaamheden aan werknemers A en B aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1998 tot en met 2001 opgelegd ten bedrage van f 101.447 aan nageheven belasting.

2.9. Tegelijk met de aanslagen zijn bij beschikkingen vergrijpboeten opgelegd. In het rapport is met betrekking tot die boeten vermeld, dat uit de verklaringen van belanghebbende in de processen-verbaal blijkt dat de omzetten vele malen hoger waren dan in de jaarstukken en aangiften was aangegeven en belanghebbende wist dat de aangiften tot te lage bedragen zijn gedaan.

2.10. Bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2004 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 en 1999 en de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 verminderd en dienovereenkomstig de vergrijpboeten bij die aanslagen, de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 en de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen 1998-2001 en de daarbij behorende boetebeschikking gehandhaafd, en de vergrijpboeten in de navorderingsaanslag premie waz 1999 en de naheffingsaanslag omzetbelasting 1998-2001 verminderd tot nihil.

2.11. Bij vonnis van 24 augustus 2005 is belanghebbende door de Rechtbank te Almelo in staat van faillissement verklaard.

3. Geschil

3.1. In beroep wordt aangevoerd (a) dat de aan belanghebbende opgelegde bestuurlijke boete geen stand kan houden nu bij het geven van de cautie voorafgaande de verhoren door de politie geen gewag is gemaakt van verdenking van overtreding van de belastingwet en voorts (b) dat met betrekking tot de boete sprake is van overtreding van het verbod van ne bis in idem. De Inspecteur heeft deze stellingen bestreden.

3.2. Partijen hebben elk voor hun standpunt aangevoerd hetgeen is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft belanghebbende ter zitting enkel toegevoegd dat hij thans leeft van een uitkering. De Inspecteur heeft ter zitting in deze zaak geen opmerking gemaakt.

4. Beoordeling van het geschil

geschilvraag onder a

4.1. Met de verplichting tot het geven van de cautie op grond van art. 29 Wetboek van Strafvordering wordt beoogd dat degene die wordt verdacht van een strafbaar feit en ter zake een verklaring aflegt dat doet zonder enige dwang. Geen rechtsregel staat er vervolgens aan in de weg dat indien uit een aldus afgelegde verklaring naar voren komt dat de verdachte zich ook schuldig heeft gemaakt aan enig ander strafbaar feit, die verklaring eveneens wordt gebruikt als bewijsmiddel met betrekking tot dat andere feit.

4.2. Het Hof verwerpt mitsdien de eerste grief van belanghebbende.

geschilvraag onder b

4.3. De zogenoemde una via-regeling, als neergelegd in de artikelen 67o en 69a AWR, verhindert kort gezegd dat ter zake van hetzelfde fiscale feit zowel een bestuurlijke boete als een strafrechtelijke sanctie (met inbegrip van een transactie) wordt opgelegd. Deze bepalingen zien derhalve op gevallen waarin de omschrijvingen van het fiscale boetefeit en het fiscale delict elkaar overlappen.

4.4. Een overtreding van de Opiumwet of de Wet wapens en munitie enerzijds en een overtreding van de fiscale wetgeving anderzijds zijn niet dezelfde feiten waarop de artikelen 67o en 69a AWR zien.

4.5. Het Hof verwerpt mitsdien ook de tweede grief van belanghebbende.

5. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is ongegrond.

6. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

7. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond,

Aldus gedaan te Arnhem op 27 maart 2008 door mr. Röben, voorzitter, mrs. Ettema en N.E. Haas. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Snoijink als griffier.

(W.J.N.M. Snoijink) (J.B.H. Röben)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 27 maart 2008

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.