Gerechtshof Arnhem, 22-04-2008, BD0387, 21-006000-05

Parketnummer: 21-006000-05

Uitspraak d.d.: 22 april 2008

TEGENSPRAAK

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende [woonplaats].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 7 november 2007 en 8 april 2008 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr M.J.A.M. Tonnaer, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en strafoplegging komt.

Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

1.

hij in om omstreeks de periode van 1 februari 1999 tot en met 9 april 2003 te Nijmegen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting over het/de jaar/jaren 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 en/of 2001 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Nijmegen ingeleverde aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting werd geheven en/of ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

De in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover daaraan in de Algemene Wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;

Art 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen

Art 68 lid 2 ahf/ond a Algemene wet inzake rijksbelastingen

2.

hij in of omstreeks de periode van 21 juni 2001 tot en met 19 september 2001 te Gennep, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een of meermalen (een) fact(u)ur(en) van Pomona Bau GmbH en/of Lira GmbH, - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, (telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid op die factu(u)r(en) te (doen) vermelden dat Pomona Bau GmbH en/of Lira GmbH bepaalde diensten had verricht en/of goederen had geleverd aan All Inn Bau GmbH, terwijl zulks niet het geval was en/of op deze facturen een handtekening voor “voldaan” te plaatsen;

Art 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht

hij in of omstreeks 21 juni 2001 tot en met 19 september 2001 te Gennep, althans in nederalnd tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) factu(u)r(en) van Pomona Bau GmbH of Lira GmbH, - zijnde (telkens) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – als ware dat geschrift (telkens) echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat die factu(u)r(en) werden opgenomen in de administratie van All in Bau GmbH en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat op die factu(u)r(en) was vermeld dat Pomona Bau GmbH en/of Lira GmbH bepaalde diensten had(den) verricht en/of goederen had(den) geleverd aan All Inn Bau GmbH, terwijl zulks niet het geval was en/of op deze facturen een handtekening voor “voldaan” was geplaatst terwijl die factu(u)r(en) niet was/waren voldaan;

Art 225 lid 2 Wetboek van Strafrecht

Na onderzoek van de zaak is het volgende gebleken:

? De feiten die aan verdachte worden verweten, strekken zich uit over de periode 1 februari 1999 tot en met 9 april 2003;

? Doorzoeking, na een daartoe strekkend rechtshulpverzoek van 14 december 2000, in verband met een onderzoek naar in Duitsland gepleegde strafbare feiten, heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2001;

? Een gerechtelijk vooronderzoek is geopend op 12 oktober 2001 en gesloten op 3 februari 2004;

? Verdachte heeft in deze zaak van 23 september 2002 tot en met 25 september 2002 inverzekeringstelling ondergaan;

? Op 25 maart 2004 heeft behandeling bij de meervoudige kamer in de rechtbank te Arnhem plaatsgevonden. Op verzoek van de verdediging is toen de zaak in volle omvang naar de rechter-commissaris verwezen voor het horen van getuigen, teneinde de feitelijke ondergrond uit te zoeken van het verweer van verdachte dat hij niet in Nederland belastingplichtig is;

? Op 3 november 2005 heeft de volgende behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden, waarna het onderzoek is gesloten;

? Bij vonnis van 17 november 2005 is verdachte veroordeeld tot – kort gezegd – een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden;

? Op 28 november 2005 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;

? Op 17 maart 2006 is het dossier binnengekomen bij de strafgriffie van het gerechtshof;

? Op 7 november 2007 vond de eerste behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaats, bij welke behandeling verdachte aanwezig is geweest. De zaak is toen aangehouden omdat er onvoldoende tijd was de zaak helemaal te behandelen;

? Op 8 april 2008 heeft de tweede en laatste behandeling bij het gerechtshof te Arnhem plaatsgevonden, bij welke behandeling verdachte wederom aanwezig is geweest.

Op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld, begint de redelijke termijn te lopen. Naar het oordeel van het hof dient niet de doorzoeking van de woning van verdachte in oktober 2001, die immers plaatsvond op verzoek van de Duitse autoriteiten, maar de inverzekeringstelling van verdachte op 23 september 2002 als een zodanige handeling te worden aangemerkt. Aldus is de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn op de laatstgenoemde datum aangevangen.

In eerste aanleg en tussen de datum van instelling van het hoger beroep namens verdachte op 28 november 2005 en de eerste behandeling van de zaak bij het gerechtshof op 7 november 2007, is een onwenselijk lange periode verstreken, echter niet zodanig dat deze een schending oplevert van het redelijke termijnvereiste als bedoeld in artikel 6 EVRM. Ook het tijdsverloop van de totale procedure acht het hof niet zodanig lang dat op grond daarvan schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM moet worden aangenomen.

Het hof zal bij de bepaling van de op te leggen straf wel rekening houden met het tijdsverloop.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) ziet er – kort gezegd – op dat niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover door een Nederlandse rechter onherroepelijk is beslist (lid 1). Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door de gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf (lid 2).

Ter zitting van het hof d.d. 8 april 2008 is de raadsman gevraagd naar een bewijs van vervolging in Duitsland terzake van het opzettelijk niet of onjuist doen van een aangifte inkomstenbelasting. De raadsman kon hierover niets overleggen. Uit de door de raadsman aangehaalde stukken kan het hof niet afleiden dat verdachte in Duitsland is of wordt vervolgd of dat er sprake is van een onherroepelijke veroordeling ten aanzien van het opzettelijk niet of onjuist doen van een aangifte inkomstenbelasting. Nu niet is gebleken dat in Duitsland voor de feiten waarvoor verdachte thans wordt vervolgd een vonnis is gewezen, is er geen sprake van een vervolging voor dezelfde feiten als bedoeld in artikel 68 Sr. Het hof verwerpt het verweer.

Het hof verwerpt het verweer.

Hoewel het hof het op zichzelf wenselijk acht dat in de tenlastelegging (globaal) aan wordt gegeven op welke posten het onjuist en/of onvolledig doen van aangiften inkomstenbelasting betrekking heeft, leidt het niet vermelden daarvan in ieder geval in deze zaak er niet toe dat verdachte niet wist waartegen hij zich diende te verdedigen. Verdachte en zijn raadsman hebben ter zitting voldoende blijk gegeven zich te realiseren om welke inkomsten het ging.

Het hof is aldus anders dan de raadsman van oordeel dat de tenlastelegging niet behoeft te worden aangemerkt als een obscuur libel. Verder is de dagvaarding ook in overeenstemming met de eisen gesteld in het eerste lid van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering zodat geen sprake is van nietigheid van de dagvaarding.

Ten aanzien van feit 1

Op grond van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zoals deze gold tot en met het jaar 2000, en de Wet inkomstenbelasting 2001 die geldt met ingang van het jaar 2001 (in het hierna volgende zal het hof beide wetten aanduiden als de Wet IB, tenzij het tegendeel blijkt) wordt de belasting geheven naar het belastbare inkomen (wet IB 1964), dan wel - voor zover in dit geval van belang - naar het belastbare inkomen uit werk en woning (Wet IB 2001). Het hof begrijpt de dagvaarding aldus dat verdachte onder 1 ten laste wordt gelegd dat hij in de aangiften voor de inkomstenbelasting voor de aldaar genoemde jaren opzettelijk een te laag belastbaar inkomen heeft opgegeven (en niet een te laag belastbaar bedrag zoals geldt voor belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting).

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Dat over de jaren 2000 en 2001 door verdachte nog geen aangifte zou zijn gedaan wordt weersproken door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de op te maken aanvulling van dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, in die bewijsmiddelen opgenomen verklaringen van anderen te twijfelen.

Ten aanzien van het door de raadsman gestelde détournement de pouvoir verwerpt het hof het verweer. Dat het openbaar ministerie zich schuldig zou maken aan détournement de pouvoir door het strafrechtelijke traject enkel af te leggen omwille van het bestuursrechtelijke vervolg in die zin dat, bij een strafrechtelijke veroordeling, de strijd in een fiscale procedure zou zijn gestreden, zoals de raadsman dat verwoord heeft in zijn pleitnotitie, acht het hof niet aannemelijk geworden. Het handelen van de fiscus regardeert verder in beginsel niet de autonome bevoegdheid van het openbaar ministerie om tot vervolging van strafbare feiten over te gaan. Niet is gebleken dat het openbaar ministerie op oneigenlijke wijze voordeel zou hebben gehad van een oneigenlijke handelwijze van de fiscus, laat staan dat het openbaar ministerie dat beoogd heeft. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat namens verdachte tijdens de zitting van het hof d.d. 8 april 2008 is verklaard dat op het stopzetten van de fiscale procedure door de fiscus van de kant van de verdediging geen actie is ondernomen door het vragen van een voorlopige voorziening of het aannemen van een weigering op het bezwaar te beslissen.

Verdachte heeft opgegeven dat hij woonachtig is in [woonplaats] (Nederland). Uit de door hem gedane aangiften inkomstenbelasting blijkt dat hij ook in de onder feit 1 genoemde jaren woonachtig was in Nederland. Het tegendeel is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat verdachte voor de desbetreffende jaren moet worden aangemerkt als binnenlandse belastingplichtige volgens de Wet IB en dat hij voor die jaren zijn zogenoemde wereldinkomen, dat wil zeggen al zijn inkomsten uit de in de Wet IB genoemde bronnen van inkomen, waar ook ter wereld verdiend, moet aangeven. Het hof acht bewezen dat verdachte in de tenlastegelegde periode mede leiding heeft gegeven aan - kort gezegd - een koppelbazenorganisatie en dat hij daarmee in die periode aanzienlijke inkomsten heeft verkregen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte stelselmatig vanuit Nederland werkzaamheden verrichtte, gericht op de tewerkstelling van werknemers in Duitsland. De daaruit voortvloeiende inkomstenstroom vanuit de opdrachtgevers in Duitsland leidde naar Nederland, is mede geïncasseerd door verdachte en kwam hem mede ten goede. Die inkomsten heeft hij, nu vast staat dat hij binnenlandse belastingplichtige was, ten onrechte niet in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting vermeld. Gelet op aard van deze inkomsten en de listige en samenspannende wijze waarop de verdachte die inkomsten heeft verkregen, acht het hof tevens bewezen dat hij die inkomsten opzettelijk voor de Nederlandse fiscus heeft verzwegen. Of in fiscale zin sprake is van handelen van de verdachte in fraudem legis, welke vraag door de verdediging in haar pleidooi uitvoerig aan de orde wordt gesteld (en welke vraag het hof geneigd is ontkennend te beantwoorden omdat het niet-aangeven van - in de volksmond "zwarte" - inkomsten, niet valt onder het fiscale leerstuk van fraus legis) is hier niet van belang.

Zoals de rechtbank terecht in haar veroordelende vonnis heeft overwogen, is het enkele feit dat de fiscale kwalificatie van de genoten inkomsten onder de Wet IB voor discussie vatbaar is, niet relevant voor de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de bevoegde inspecteur van de Belastingdienst zijn standpunt dienaangaande nog niet definitief heeft bepaald. De vraag of die inspecteur door dat nalaten, zich schuldig maakt aan détournement de pouvoir staat hier niet ter discussie. Evenmin staat hier ter discussie dat de inspecteur, door het beweerde hanteren van een knijp- en piepsysteem, ontoelaatbaar zou handelen. Het handelen van de inspecteur kan door verdachte in een fiscale procedure aan de orde worden gesteld.

Voor het antwoord op de vraag of verdachte, voor zijn inkomsten als koppelbaas een zogenoemde aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toekomt, gaat het hof uit van het ter zake door de inspecteur van de Belastingdienst in zijn brief van 2 juni 2004 ingenomen standpunt dat zulks niet het geval is. Dit standpunt komt het hof vooralsnog als juist voor. Verdachte heeft immers verklaard dat hij het grootste deel van zijn werkzaamheden voor de Duitse vennootschappen in of vanuit Nederland heeft verricht. Gesteld noch gebleken is dat verdachte zich daarbij bediend heeft van een inrichting die op grond van - kort gezegd - het Belastingverdrag van 16 juni 1959 zoals dat nadien is gewijzigd, tussen Nederland en Duitsland (hierna: het Verdrag) als een zogenoemde vaste inrichting kan worden aangemerkt. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de vennootschappen onder wier namen verdachte in Duitsland opereerde, gebruik maakten van zogenoemde servicebureau's. De diensten van deze servicebureau's bestonden hierin dat de telefoonlijnen van die vennootschappen waarop zij - beweerdelijk - op in Duitsland gelegen adressen bereikbaar waren, automatisch en gedurende 24 uur per dag waren doorgeschakeld naar een door of namens verdachte in Nederland gehuurd bedrijfsadres, en dat op die Duitse adressen ontvangen post voor de vennootschappen werd doorgestuurd naar bedoeld Nederlands adres. Verdachte heeft ter zitting verklaard, zonder daarbij overigens concrete en verifieerbare feiten te vermelden, wel eens op de adressen van de servicebureau's aanwezig te zijn geweest in een, per gebeurtenis, extra gehuurde kantoorruimte, maar dit maakt naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat verdachte daarmee in Duitsland over een vaste inrichting in de zin van het Verdrag beschikte. Alsdan worden de inkomsten van verdachte als koppelbaas op grond van het Verdrag aan Nederland toegerekend, ongeacht de fiscale kwalificatie daarvan.

Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat het tenlastegelegde opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften inkomstenbelasting tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting werd geheven en daartoe ook strekte. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de precieze omvang van het bedrag dat verdachte als inkomen ten goede is gekomen, achteraf moeilijk is vast te stellen, hangt samen met de gebrekkige administratie waarvoor verdachte in hoge mate mede-verantwoordelijk was en is voor de strafbaarheid van de gedraging op zich niet van belang. Overigens heeft verdachte zelf niets concreet aangevoerd waaruit volgt dat die inkomsten beduidend lager waren dan door de FIOD-ECD berekend.

Zoals de rechtbank, eveneens terecht, heeft overwogen is ook de vraag of de Duitse vennootschappen al dan niet in de vennootschapsbelasting zijn betrokken of daarin betrokken hadden moeten worden, niet relevant voor het antwoord op de vraag of verdachte strafbaar heeft gehandeld. Te dezen dient uitsluitend te worden beoordeeld of verdachte inkomsten opzettelijk niet heeft aangegeven.

Het hof verwerpt het verweer.

Onder feit 2 is primair – kort gezegd – tenlastegelegd het valselijk opmaken of vervalsen van facturen (artikel 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht). Subsidiair is – kort gezegd - tenlastegelegd het opzettelijk gebruik maken van valse of vervalste facturen (artikel 225 lid 2 Wetboek van Strafrecht).

Indien de raadsman met zijn verweer heeft bedoeld dat er sprake is van een nietige dagvaarding omdat het ‘gebruik’ niet nader is uitgewerkt in feit 1, gaat hij naar het oordeel van het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het oogmerk tot het gebruik behoeft niet nader geadstrueerd te worden in een tenlastelegging die is gebaseerd op het eerste lid van artikel 225 Sr.

1.

hij in om omstreeks de periode van 1 februari 1999 tot en met 9 april 2003 te Nijmegen, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 1998 en 1999 en 2000 en 2001 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Nijmegen ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over genoemde jaren een te laag belastbaar bedrag opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

2.

hij in of omstreeks de periode van 21 juni 2001 tot en met 19 september 2001 te Gennep, tezamen en in vereniging met anderen, facturen van Pomona Bau GmbH en Lira GmbH, - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, telkens valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op die facturen te doen vermelden dat Pomona Bau GmbH en/of Lira GmbH bepaalde diensten had verricht en/of goederen had geleverd aan All Inn Bau GmbH, terwijl zulks niet het geval was en op deze facturen een handtekening voor “voldaan” te plaatsen;

ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:

Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

ten aanzien van het onder 2 primair bewezenverklaarde:

Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich met anderen gedurende een periode van vier jaren op grootschalige en professionele wijze schuldig heeft gemaakt aan zogenoemde koppelbaasactiviteiten. De aanzienlijke inkomsten die hij daaruit heeft genoten heeft hij voor de Nederlandse fiscus verborgen gehouden door het onjuist of onvolledig doen van aangiften inkomstenbelasting, tengevolge waarvan te weinig belasting is geheven. Voorts heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het vervalsen van meer facturen. Het betreft hier ernstige feiten waarbij de belastingdienst, en daarmee de Staat der Nederlanden voor een bedrag van ruim

€ 440.000,-, althans een aanzienlijk bedrag, is benadeeld. Verdachte heeft hierbij louter en alleen financieel gewin als drijfveer gehad. De rechtbank rekent het verdachte aan dat hij op dezelfde voet is doorgegaan met het plegen van soortgelijke feiten nadat bij hem een huiszoeking had plaatsgevonden.

Als gevolg van de bewezenverklaarde feiten is de concurrentie op de Duitse markt verstoord.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat verdachte eerder wegens feiten als de onderhavige door de rechter tot gevangenisstraf is veroordeeld. Zo is verdachte op 3 december 2003 onder andere veroordeeld voor overtreding van artikel 68 lid 2 en 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en is hij op 27 april 1995 in België veroordeeld voor onder andere valsheid in geschrifte, bedrieglijke bankbreuk en de uitgifte van bankcheques zonder dekking. Het hof krijgt hieruit de indruk dat verdachte uit de eerdere veroordelingen geen lering heeft getrokken en de ernst van zijn strafbare handelingen niet wil inzien.

In het voordeel van verdachte wordt rekening gehouden met het feit dat artikel 63 Wetboek van Strafrecht toegepast dient te worden.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het door verdachte gepleegde feit zo ernstig is, dat verdachte dient te worden gestraft met een zwaardere straf dan door de rechtbank is opgelegd. Het hof zal bij de strafoplegging wél rekening houden met de lange tijdsduur die sinds de aanvang van de strafvervolging is verstreken. In plaats van de op zichzelf aangewezen onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden, matigt het hof de op te leggen straf tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden.

Aldus gewezen door

mr Y.A.J.M. van Kuijck, voorzitter,

mr R. de Groot en mr J.P.M. Kooijmans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr K.J.F. Roelofs, griffier,

en op 22 april 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.