Gerechtshof Arnhem, 25-04-2008, BD1282, 06-00525

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 06/00525

Tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 14 november 2006, num-mer AWB 06/356, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 december 2004 een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) opgelegd over het tijdvak 11 juni 1999 tot en met 10 juni 2002 ten bedrage van € 12.213.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Daartegen is belanghebbende in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij haar uitspraak van 14 november 2006 het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is gericht tegen deze uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft een beroepschrift ingediend, de Inspecteur een verweerschrift. Voorafgaand aan de zitting heeft de Inspecteur bij brief van 8 februari 2008 een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ingediend, dat de griffier van het Hof heeft doorgezonden naar de wederpartij.

1.5. Ter zitting van het Hof van 14 februari 2008 te Arnhem is de zaak mondeling behandeld.

Ter zitting zijn belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur verschenen.

1.6. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof en de Inspecteur. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende was in het tijdvak van naheffing zelfstandig werkzaam als taxichauffeur. Van 11 juni 1999 tot 3 februari 2003 was hij kentekenhouder van een personenauto van het merk Mercedes-Benz, type E 200, CDI, voorzien van het kenteken XX-XX-01 (hierna: het voertuig). In samenwerking met A werd het voertuig gebruikt voor het tegen betaling vervoeren van perso-nen als bedoeld in de Wet personenvervoer, met vergunningnummer 000.

2.2. Op de voet van artikel 16, eerste lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 ( hierna: Wet BPM) is aan belanghebbende, op zijn aanvraag, voor het voertuig een teruggaaf van de BPM verleend.

2.3. Voor het inbouwen van de vereiste taxameter heeft belanghebbende met het Taxameter inbouw- en reparatiebedrijf B (verder: B) te Q een afspraak gemaakt voor maandag 14 juni 1999.

2.4. Op de bladzijde van maandag 14 juni 1999 van de bedrijfsagenda van B waarvan de In-specteur een kopie heeft overgelegd (bijlage A 15 bij het in beroep ingediende verweerschrift), is het volgende onder het blok van 08 - 10 uur vermeld:

Tot de gedingstukken behoort een factuur d.d. 14 juni 1999 van B aan belanghebbende (bijlage A 14 bij het in beroep ingediende verweerschrift) waarop is vermeld:

- uitbouw meter/mob

- taxameter inbouw

- inbouw mobilofoon

- taxameter 2e fase keur

Op de factuur is vermeld: Betaalwijze op rekening.

Als bijlage A 14 bij het verweerschrift is eveneens een factuur van 15 juni 1999 gevoegd. Hierop is vermeld:

- ant voet magnetische me

- storno/Bosch antenne P

- taxameter daklicht rel

2.5. In de door de Inspecteur overgelegde kopieën van op 25 juni en 29 augustus 2001 opge-maakte processen-verbaal (bijlage B 13, nrs. 1 en 2 bij het in beroep ingediende verweerschrift), zijn diverse verklaringen opgenomen van medewerkers die bij Br hebben gewerkt.

In het op 25 juni 2001opgemaakte proces-verbaal (nr. 1) is onder meer verklaard:

Op 5 december 2000 (…) verklaart de verdachte [onleesbaar]:

“U toont mij thans een in beslag genomen agenda(…) Ik herken deze agenda als zijnde de agen-da van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda werd gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren. (…)”

Op blz. 2 onder het kopje ”Met betrekking tot het jaar 1999” is vermeld:

Op 4 december 2000 verklaart 3e verdachte [onleesbaar]:

“Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in het begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen.”

Op 5 december 2000 verklaart 2e verdachte [onleesbaar] (…):

“U kunt zien aan het woord “diverse” dat het om een onderbreker gaat.”

“Omdat wij wisten dat het gebruik van kilometeronderbrekers illegaal was, konden we er ook geen factuur voor uitschrijven.”

In het op 29 augustus 2001 opgemaakte proces-verbaal (nr. 2) is onder meer verklaard:

Op 6 december 2000 verklaart (…):

Uit het onderzoek van de politie is gebleken dat de auto’s waarin een kilometeronderbreker (kto) werd aangetroffen of waarin de eigenaren de inbouw van een kto bekenden, steeds op de door de medewerkers van B bij de politie beschreven wijze terug te vinden waren in de agenda van B.

2.6. In de door de Inspecteur overgelegde kopie van een op 5 december 2000 opgemaakt proces-verbaal tapgesprekken en observaties (als bijlage bij het onder 1.4 vermelde nadere stuk), is het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van het onderzoek naar kilometeronderbreker(teller/stand)onderbrekers zijn een aantal telefoontaps aangesloten. (…).

Uit deze taps (…) is een beeld verkregen wie er betrokken zijn bij het vervaardigen en inbouwen van de onderbrekers en/of van deze zaken afweten.”

“De gesprekken worden aangeduid met het (administratieve) ta nummer en gespreksvolgnum-mer.

De ta nummers zijn:

o 001 = Garage B, gevestigd a-straat te Q, (inbouw taximeters, mobilofoons, daklichten, naviga-tiesystemen etc, alsmede keuringen)

verdachte C. (C – D—is werkzaam in deze garage, wekelijks op maandag, dinsdag en woens-dag.”

“In dit proces-verbaal worden hoofdzakelijk voornamen aangehaald.

‘D’ is D J--, vennoot van garage B VOF.

(…)

‘C’ is C v-- D-- werknemer/inbouwer”

“Gesprek o 001, 00122:

E van garage B wordt gebeld door F van taxi --.

F vraagt naar D of G ( D J-- of G d--H— de directie van de garage)

Die zijn er niet zegt E. F zegt in het gesprek: …Maar, nou had ik ook voor dinsdag een afspraak voor diversen, dus een onderbrekertje erin.”

“Gesprek o 001, 00401:

D (J--) belt I, privé gesprek.

Aan het einde van het gesprek komt iemand in de buurt van D staan. D zegt tegen die persoon: “Dat moet je er niet opschrijven eigenlijk. Gewoon alleen maar diversen opschrijven dan weten wij al genoeg. Diversen is genoeg. Ja ehhh, als de belasting nou binnenvalt hier en die zien die werkorders. Begrijp je het of niet?”

2.7. Begin juli 2004 is bij belanghebbende een controle ingesteld ter beoordeling van – onder meer – de juistheid van de aan hem voor het voertuig verleende teruggaaf van BPM. Het rapport met daarin de uitkomsten van deze controle behoort tot de stukken van het geding.

2.8. In het desbetreffende rapport d.d. 9 november 2004 is, voor zover hier van belang, onder punt 3.2 vermeld:

“Uit aan de Belastingdienst ter beschikking staande gegevens is gebleken dat in de auto met het kenteken ZZ-ZZ-01 een kilometertelleronderbreker is ingebouwd. Als de kilometertelleronderbre-ker tijdens het rijden is ingeschakeld blijven de kilometerteller, de snelheidsmeter en de dagteller normaal doorlopen. Pas na afloop van het gebruik van de onderbreker springt de kilometerteller-stand terug naar de beginstand bij het inschakelen van de onderbreker. (…)”

2.9. Belanghebbende heeft zijn kilometeradministratie gevoerd op basis van de door hem ingevulde rittenkaarten waarop de omzet en de afstand van de diverse tijdens een dienst verreden ritten is vermeld. De rittenkaarten zijn ingevuld aan de hand van de aanwezige taxameter, die steeds na afloop van de dienst handmatig op nul werd gezet.

2.10. In het rapport van het boekenonderzoek is onder 3.3 en 3.4 onder meer vermeld dat de door garage G te Q opgenomen stand van de kilometerteller altijd afwijkt van de door de bestuurders opgenomen stand, waarbij het verschil niet constant is.

Genoemde bevinding is verwerkt in het hieronder opgenomen overzicht.

In totaal zijn negen data opgenomen waarop de kilometerstand van de kilometeradministratie niet gelijk is aan de kilometerstand die is opgenomen door de verschillende garagebedrijven.

In de tweede kolom staan de kilometerstanden volgens de kilometeradministratie.

in de derde kolom staan de door de garage opgenomen kilometerstanden.

In alle gevallen is de kilometerstand volgens de kilometeradministratie lager dan de opgenomen stand van de garage.

kilometer factuur

datum administratie standen verschil opmerking

29-10-1999 20367 20849 - 482 G

10-12-1999 26591 27347 - 756 G

13-1-2000 30474 31136 - 662 G

25-2-2000 35999 36599 - 600 G

21-3-2000 39142 40329 - 1187 G

13-6-2000 50832 52188 - 1356 G

17-8-2000 61133 62455 - 1322 G

26-10-2000 69853 71378 - 1525 G

29-11-2000 74124 76096 - 1972 G

Op 31 december 2001 doet de kentekenhouder aan de Belastingdienst in de kilometerbrief opgaaf van de stand van de kilometerteller van de auto. De stand van de kilometerteller bedraagt volgens de opgaaf 128.362 kilometer. Terwijl de stand volgens de kilometer administratie 125.750 bedraagt. Een verschil van 2612 kilometer waarbij de stand volgens de kilometer-administratie lager is.

2.11. De Belastingdienst heeft tijdens het onderzoek de chikwadraattoets toegepast op de eenhe-den (dit is de laatste positie) van de gereden kilometers die op de rittenkaarten zijn vermeld. Deze toets leverde een uitkomst van 57,61 van belanghebbende en van 32,37 van A op.

2.12. Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoeksrapport heeft de Inspecteur de bestreden naheffingsaanslag opgelegd.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of de Inspecteur belanghebbende terecht een naheffingsaanslag in de BPM heeft opgelegd.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende het voertuig geheel of nagenoeg geheel heeft gebruikt voor taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer. Belanghebbende beant-woordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. De berekening van het nageheven bedrag is op zichzelf niet in geschil.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotitie, toegevoegd het-geen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Inspecteur en verzoekt de naheffingsaanslag te vernietigen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Volgens de in het onderhavige tijdvak geldende tekst van artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM wordt, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen, op aanvraag teruggaaf van belasting verleend in drie gelijke jaarlijkse termijnen voor personenauto’s die blijkens een ingevolge de Wet personenvervoer afgegeven vergunning, dan wel vergunning-bewijs, zijn bestemd om openbaar vervoer of taxivervoer te verrichten. De aanspraak op terug-gaaf ontstaat ingevolge het tweede lid van dit artikel telkens voor een derde gedeelte nadat één, twee, en drie jaren zijn verstreken na het tijdstip waarop de personenauto, overeenkomstig de vergunning dan wel het vergunningbewijs, voor openbaar vervoer of taxivervoer in gebruik is genomen. De teruggaaf wordt ingevolge het vierde lid verleend aan degene op wiens naam het kenteken is gesteld.

4.2. Ingevolge het vijfde lid van voormeld artikel bedraagt de teruggaaf nihil indien de perso-nenauto in de voorafgaande periode van een jaar niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer. Met geheel of nagenoeg geheel wordt bedoeld 90% of meer.

4.3. Gelet op de systematiek van de wet, waarbij belastbaarheid de hoofdregel is en teruggaaf de uitzondering, rust in dezen op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat het voertuig in het tijdvak van naheffing geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor taxivervoer in vorenbe-doelde zin (vergelijk Hoge Raad 29 november 2000, nr. 35.862, BNB 2001/40).

4.4. De Inspecteur stelt dat de kilometeradministratie van belanghebbende onder meer door de aanwezigheid van een kto in het voertuig ondeugdelijk en materieel onbetrouwbaar is. De bewijs-last van de aanwezigheid van een kto rust op de Inspecteur.

4.5. Belanghebbende betwist dat een kto in het voertuig is ingebouwd.

4.6. In dezen staat vast dat:

- B zich bezig hield met de inbouw van zowel taxameters als kto’s;

- in de agenda van B afspraken met betrekking tot de inbouw van een kto werden aangeduid met het woord ”diverse(n)” of met een afkorting daarvan.

4.7. De Inspecteur heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat zowel de verrichte werkzaamheden vermeld op de factuur d.d. 14 juni 1999 als de verrichte werkzaamheden vermeld op de factuur d.d. 15 juli 1999 de werkzaamheden betreffen die in de bedrijfsagenda van B op de bladzijde van maandag 14 juni 1999 zijn aangeduid met “meter inb + mob inbouw + uitbouw”. Hij betwist dan ook uitdrukkelijk dat de op de factuur d.d. 15 juni 1999 vermelde werkzaamheden betrekking hebben op de aantekening “diversen” in de agenda van B ter zake van de aan belanghebbendes voertuig met vergunningnummer 000 te verrichten werkzaamheden op 14 juni 1999.

4.8. Gelet op de onder de vaststaande feiten vermelde verklaringen van medewerkers van B ter zake van de aanduiding “diversen” in de bedrijfsagenda van B en de opgenomen telefoongesprekken van medewerkers van B die betrekking hebben op het gebruik van de aanduiding “di-versen”, ontleent het Hof aan de onder de vaststaande feiten vermelde aantekeningen in de agen-da van het inbouwbedrijf B ter zake van de aan belanghebbendes voertuig met vergunningnum-mer 000 te verrichten werkzaamheden op 14 juni 1999, in het licht bezien van de verschillen tussen de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen en de aan de Belastingdienst in de hiervoor genoemde kilometer-brieven opgegeven kilometerstanden, waarvoor geen afdoende verklaringen zijn gegeven, en de resultaten van de chikwadraattoets, het vermoeden dat in het voertuig van belanghebbende een kto is ingebouwd en in het onderhavige tijdvak is gebruikt om een deel van de daadwerkelijk met het voertuig gereden kilometers niet door de kilometerteller te laten registreren.

4.9. De gemachtigde heeft, ter zitting met dit vermoeden geconfronteerd, verklaard niet meer bewijs ter ontkrachting daarvan naar voren te kunnen brengen dan reeds uit de stukken blijkt. Het voorliggende bewijs en de verklaringen van belanghebbende afgewogen is naar het oordeel van het Hof hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd onvoldoende om in redelijkheid er aan te twijfelen of een kto is ingebouwd. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat in het voertuig een kto is ingebouwd. Het Hof acht het voorts – gelet op het inbouwen van een kto en de daarmee gepaard gaande kosten – aannemelijk dat de kto in het onderhavige jaar is gebruikt om een deel van de daadwerkelijk met het voertuig gereden kilometers niet door de kilometerteller te laten regi-streren. De aan de kilometeradministratie te ontlenen stand is als gevolg daarvan niet betrouwbaar, zodat aan de registratie door en de tussenstanden van de kilometerteller geen, althans on-voldoende waarde kan worden gehecht als zijnde redelijk objectiveerbare gegevens aan de hand waarvan kan worden bewezen dat het voertuig op jaarbasis inderdaad geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer.

4.10. Belanghebbende heeft nog, voor het eerst in de ter zitting voorgedragen pleitnota, aangevoerd dat de bijtelling wegens privégebruik auto aan ieder van de beide chauffeurs moet worden toegerekend. Gelet op de omstandigheden dat de onderhavige auto eigendom was van belanghebbende, het kenteken op zijn naam stond geregistreerd en door belanghebbende is verklaard dat A de taxi na elke dienst weer aan hem overdroeg, is het Hof van oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onderhavige auto voor privégebruik ter beschikking stond aan A.

4.11. Een onder 2.9 vermelde wijze van administreren aan de hand van een geijkte taxameter is in beginsel voor het terzake van het gebruik als taxi te leveren bewijs aanvaardbaar indien de aldus verreden en op de rittenkaarten genoteerde kilometers aansluiten op de stand van de in de auto aanwezige kilometerteller en voorts deze kilometertellerstand objectief controleerbaar is door aansluiting op door derden, zoals bijvoorbeeld garagebedrijven, vastgelegde kilometerstan-den.

Nu echter de stand van de aanwezige kilometerteller, zoals hiervoor overwogen, niet, althans onvoldoende betrouwbaar is, kan deze niet dienen ter onderbouwing van de kilometeradministratie. Belanghebbende heeft dan ook met zijn administratie of anderszins geen redelijk objectiveerbare gegevens overgelegd waarmee aannemelijk is gemaakt dat het voertuig op jaarbasis voor tenminste 90% is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet personenver-voer.

4.12. De omstandigheid dat de Inspecteur de gebreken in belanghebbendes administratie over 1998/1999 ter zake van de taxi met het kenteken YY-YY-02 heeft afgedaan met een waarschu-wing en voorts belanghebbende na het desbetreffende onderzoek geen termijn heeft gegeven zijn administratie ter zake van het onderhavige voertuig aan te passen, leidt er niet toe dat enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur de Inspecteur belet belanghebbende naar aanleiding van de bevindingen tijdens het boekenonderzoek ter zake van het onderhavige voertuig de in geding zijnde naheffingsaanslag op te leggen. Aan het in eerdere jaren accepteren als bewijs van een kilometeradministratie kan belanghebbende niet het vertrouwen ontlenen dat in latere jaren, waarin het gebruik van een kto aannemelijk wordt geoordeeld, die administratie eveneens als betrouwbaar wordt geaccepteeerd. Belanghebbendes beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt dan ook.

4.13. Met inachtneming van bovenstaande gronden die het oordeel van de Rechtbank deels verbeteren en deels aanvullen, is het Hof van oordeel dat de Rechtbank het beroep van belanghebbende terecht ongegrond heeft verklaard.

5. Slotsom

Belanghebbendes hoger beroep is ongegrond.

6. Kosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

7. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan te Arnhem op door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. J. van de Merwe.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van

mr. J.L.M. Egberts als griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.