Gerechtshof Arnhem, 18-06-2008, BD9737, 05-00359

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof na verwijzing door de Hoge Raad

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting, met nummer 1.F.01.6501, opgelegd met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op vijftig percent. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 325.048 en de beschikking betreffende de verhoging gehandhaafd.

1.3. Bij brief van 28 september 2007, ingekomen ter griffie van het Hof op 1 oktober 2007, heeft belanghebbende een verzoek om wraking gedaan van de drie raadsheren van de meervoudige belastingkamer die belast zijn met de behandeling van het beroep. De wrakingskamer heeft het verzoek om wraking bij uitspraak van 22 januari 2008, nr. W2007/017 afgewezen en daarin voorts bepaald dat de proceshouding van belanghebbende vóór en tijdens de wrakingsprocedure ertoe leidt dat de wrakingskamer een volgend verzoek van belanghebbende om wraking van één of meer leden van het Hof met betrekking tot de onderhavige procedure niet in behandeling zal nemen.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 mei 2008 te Arnhem. Aldaar is de Inspecteur verschenen en gehoord. Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbende bij op 26 maart 2008 per post met ontvangstbevestiging naar het in het beroepschrift opgegeven adres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, heeft kennisgegeven van plaats, dag en uur der mondelinge behandeling. Uit de tot de stukken van het geding behorende ontvangstbevestiging blijkt dat evenbedoelde uitnodiging op 27 maart 2008 aan het evenbedoelde adres is uitgereikt aan een persoon die voor ontvangst heeft getekend.

1.5. Daags voor de zitting heeft belanghebbende opnieuw een verzoek om wraking gedaan. De griffier heeft belanghebbende daarop medegedeeld dat dat verzoek niet in behandeling zal worden genomen.

1.6. Belanghebbende heeft voorafgaande aan de zitting aan het Hof een nader stuk, gedagtekend 28 april 2008, doen toekomen waarvan door het Hof een afschrift aan de wederpartij is verstrekt. De Inspecteur heeft verklaard dat hij voldoende kennis heeft kunnen nemen van de inhoud daarvan en zich ter zitting in staat verklaard daarop te reageren.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende houdt zich sedert 1 oktober 1989 bezig met het ontwikkelen van software voor product A en is als zodanig ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet). Hij heeft zich in 1990 aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting.

2.2. In zijn aangiften voor de jaren 1992 tot en met 1996 heeft belanghebbende omzet aangegeven waarop (in hoofdzaak) het nultarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet werd toegepast en voorbelasting teruggevraagd. In de periode juli 1996 tot en met begin 1998 heeft de Inspecteur, zoals weergegeven onder het kopje ‘Contacten’ op de pagina’s 3 tot en met 5 van de conclusie na verwijzing, getracht bij belanghebbende een boekenonderzoek in te stellen. In verband met de omstandigheid dat hij daarin niet is geslaagd, heeft de Inspecteur, ter behoud van rechten, de onderhavige naheffingsaanslag met verhoging opgelegd.

2.3. De naheffingsaanslag en de verhoging zijn als volgt berekend:

2.6. Bij aangetekend schrijven van 29 december 2006 is belanghebbende uitgenodigd om op donderdag 15 februari 2007 ter zitting aanwezig te zijn voor een mondelinge behandeling van de zaak. Bij schrijven van 5 januari 2007 heeft B namens belanghebbende verzocht de mondelinge behandeling van de zaak opnieuw uit te stellen in verband met de nog steeds slechte toestand van belanghebbende. In dit schrijven vermeldt B voorts dat hij het van het grootste belang acht dat belanghebbende zelf ter zitting verschijnt en dat belanghebbende naar het zich laat aanzien medio maart 2007 weer in staat zal zijn om zijn werkzaamheden te verrichten. Bij brief van 9 januari 2007 heeft het Hof de mondelinge behandeling van de zaak voor een tweede maal uitgesteld.

2.7. Bij aangetekend schrijven van 19 januari 2007 is belanghebbende uitgenodigd om op donderdag 22 februari 2007 ter zitting aanwezig te zijn voor een mondelinge behandeling van de zaak. Omdat B reeds in zijn brief van 5 januari 2007 had vermeld dat belanghebbende eerst medio maart 2007 weer in staat zou zijn werkzaamheden te verrichten, heeft het Hof deze mondelinge behandeling op verzoek van B geannuleerd.

2.8. Bij aangetekend schrijven van 20 februari 2007 is belanghebbende vervolgens uitgenodigd om op donderdag 19 april 2007 ter zitting aanwezig te zijn voor een mondelinge behandeling van de zaak. Bij schrijven van 9 april 2007 heeft B namens belanghebbende opnieuw verzocht uitstel te verlenen voor de mondelinge behandeling. Ditmaal is als reden opgegeven dat belanghebbende is getroffen door (vermoedelijk) een herseninfarct, waardoor hij niet in staat is ter zitting te verschijnen. B herhaalt dat het naar zijn mening van het grootste belang is dat belanghebbende zelf ter zitting verschijnt. De mondelinge behandeling wordt voor de derde maal uitgesteld. Bij schrijven van 10 april 2007 heeft de griffier belanghebbende in verband daarmee onder meer als volgt bericht:

2.9. Bij aangetekend schrijven van 21 augustus 2007 is belanghebbende uitgenodigd om op donderdag 4 oktober 2007 ter zitting aanwezig te zijn voor een mondelinge behandeling van de zaak. Bij schrijven van 4 september 2007 heeft B namens belanghebbende opnieuw om uitstel verzocht. Als reden heeft B opgegeven dat belanghebbende is geopereerd aan een sigmoïd-carcinoom en dat het herstel naar verwachting ongeveer 8 weken in beslag zal nemen. Dit verzoek om uitstel is afgewezen. De griffier heeft belanghebbende in verband daarmee bij schrijven van 5 september 2007 als volgt bericht:

‘Hierbij deel ik u mede dat uw verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van het bovenvermelde beroep op donderdag 4 oktober 2007 is afgewezen. In mijn brief van 10 april 2007 heb ik u er reeds op gewezen dat voor een volgende mondelinge behandeling in beginsel geen uitstel zou worden verleend. Gelet op de ouderdom van de zaak, het reeds diverse malen verleende uitstel en het procesbelang van het Hof en de wederpartij, ziet het Hof geen aanleiding daarvan af te wijken.

Nogmaals wijs ik u er op dat de zaak door een gemachtigde kan worden bepleit. (…)’

2.10. Bij schrijven van 11 september 2007 heeft B namens belanghebbende het Hof verzocht om toezending van een kopie van het procesdossier. Het Hof heeft de gevraagde kopie vervolgens toegezonden.

2.11. Bij schrijven van 24 september 2007 heeft B nogmaals verzocht de mondelinge behandeling op 4 oktober 2007 uit te stellen. Dat verzoek is bij schrijven van 26 september 2007 wederom afgewezen.

2.12. Bij brief van 28 september 2007, ingekomen ter griffie van het Hof op 1 oktober 2007, heeft belanghebbende een verzoek om wraking gedaan van de leden van de meervoudige belastingkamer die belast zijn met de behandeling van het beroep. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de griffier belanghebbende bij schrijven van 1 oktober 2007 medegedeeld dat de inhoudelijke behandeling van de zaak op 4 oktober 2007 zal komen te vervallen. De wrakingskamer heeft het verzoek om wraking bij uitspraak van 22 januari 2008, nr. W2007/017 afgewezen. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

Bij brief van 2 oktober 2007, ingekomen op 5 november 2007, heeft B om uitstel van de mondelinge behandeling van het verzoek verzocht omdat verzoeker om medische redenen nog niet in staat is te verschijnen en hijzelf van 8 tot en met 30 november 2007 in het buitenland is.

De wrakingskamer heeft bij brief van 6 november 2007 uitstel van de mondelinge behandeling verleend en verzoeker in de gelegenheid gesteld om zo spoedig mogelijk verhinderdagen voor de periode 15 december 2007 tot en met 15 januari 2008 op te geven. Omdat van verzoeker geen reactie was ontvangen heeft de griffier bij brief van 23 november 2007 aan verzoeker verzocht om een reactie op de brief van 6 november 2007.

Bij brief van 20 december 2007 heeft de wrakingskamer verzoeker opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoek op 8 januari 2008.

Bij brief van 31 december 2007, ingekomen per fax op 2 januari 2008, bericht B dat hij bij schrijven van 30 november 2007 mededeling heeft gedaan van de verhinderdata. Aangezien verzoeker nog in het ziekenhuis verblijft, verzoekt hij rekening te houden met zijn verhinderdata en de zitting uit te stellen. Bij de brief is een kopie gevoegd van een brief van 30 november 2007 waarin B de wrakingskamer meedeelt dat verzoeker naar het zich laat aanzien eind december 2007 het ziekenhuis zal kunnen verlaten, dat hij zelf van 1 december 2007 tot en met 5 januari 2008 beschikbaar is en dat hij van 6 tot en met 31 januari 2008 in het buitenland verblijft.

1.5. Ter zitting van 8 januari 2008 is verzoeker niet verschenen.

2. Beoordeling van het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van het verzoek om wraking

2.1 Verzoeker is aanvankelijk opgeroepen voor mondelinge behandeling van het verzoek om wraking op 13 november 2007. Bij het bepalen van deze datum is rekening gehouden met hetgeen is vermeld in de brief van B van 24 september 2007 met betrekking tot de behandeling van het beroep: “Begin november 2007 is X weer zover opgeknapt dat hij de mondelinge behandeling kan bijwonen.”

2.2. Nadat de mondelinge behandeling van het verzoek om wraking op verzoek van verzoeker is uitgesteld, is verzoeker in de gelegenheid gesteld verhinderdata op te geven voor de periode 15 december 2007 tot en met 15 januari 2008. Vervolgens heeft het hof - rekening houdend met de toen bekende verhinderdagen van X en B de mondelinge behandeling vastgesteld op 8 januari 2008. In de brief van 30 november 2007 – waarvan het Hof eerst op 2 januari 2008 kennis heeft genomen – bericht B: “Naar het zich laat aanzien zal X eind december 2007 het ziekenhuis kunnen verlaten.” Op 2 januari 2008 verzoekt B evenwel om uitstel van de mondelinge behandeling op 8 januari 2008.

2.13. Bij aangetekend schrijven van 26 maart 2008 is belanghebbende uitgenodigd om op donderdag 8 mei 2008 ter zitting aanwezig te zijn voor een mondelinge behandeling van de zaak. De mondelinge behandeling heeft op laatstgenoemde datum plaatsgevonden (vergelijk 1.4).

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing is tussen partijen nog in geschil of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen de Inspecteur hieraan nog ter zitting van 8 mei 2008 heeft toegevoegd, verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

Mondelinge behandeling

4.1. Op 28 april 2007 heeft het hof van belanghebbende een verzoek om uitstel voor de mondelinge behandeling op 8 mei 2008 ontvangen. Als reden van uitstel heeft belanghebbende (ditmaal) opgegeven dat hij met een herseninfarct in het ziekenhuis is opgenomen. Bij brief van 28 april 2008 heeft het Hof het verzoek afgewezen, onder verwijzing naar de eerdere correspondentie met betrekking tot de eerdere verzoeken om uitstel.

Nultarief van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet

4.2. Ingevolge artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet is voor leveringen en diensten, genoemd in de bij de Wet behorende tabel II het nultarief van toepassing, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden. Uit de arresten van het HvJ EG van 27 september 2007, C-146/05 (Albert Collée) en C-184/05 (Twoh International BV), gepubliceerd in BNB 2008/12 en BNB 2008/13 volgt dat ingevolge de Zesde richtlijn van degene die aanspraak maakt op toepassing van de vrijstelling (in Nederland het tarief van nihil) op door hem verrichte leveringen moet worden gevergd dat hij aantoont dat hij aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling voldoet (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008, nr. 40.036).

Aftrek voorbelasting

4.4. Evenmin is aannemelijk geworden dat de voorbelasting die belanghebbende in zijn aangiften omzetbelasting in het tijdvak van naheffing in aftrek heeft gebracht, door andere ondernemers in rekening is gebracht ter zake van door hen aan belanghebbende verrichte leveringen of diensten op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur (artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet). De Inspecteur heeft de als voorbelasting in aftrek gebrachte bedragen derhalve terecht nageheven.

Verhoging

4.5. Op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting is geheven. Naar het oordeel van het Hof is hij daarin niet geslaagd. Mitsdien is in de naheffingsaanslag ten onrechte een verhoging begrepen. Het Hof heeft daarbij het volgende overwogen.

4.6. De Inspecteur heeft primair het standpunt ingenomen dat belanghebbende, door geen medewerking te verlenen aan het boekenonderzoek, bewust het risico heeft gelopen dat de belasting niet of niet tijdig werd betaald en dat er sprake is van voorwaardelijk opzet. Subsidiair meent hij dat op deze grond sprake is van grove schuld.

4.7. De opzet of grove schuld van belanghebbende moet zijn gericht op het heffen van te weinig omzetbelasting en dus – ingevolge de artikelen 12 en 14 van de Wet - op het niet op aangifte voldoen van de verschuldigde belasting. De omstandigheid dat, zoals de Inspecteur stelt en belanghebbende bestrijdt, belanghebbende niet heeft willen meewerken aan een boekenonderzoek, heeft zich eerst voorgedaan nadat de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft waren ingediend, althans - gelet op het door de Inspecteur op pagina 3 tot en met 5 van de conclusie na verwijzing verstrekt overzicht van contacten - is niet aannemelijk geworden dat die omstandigheid zich eerder heeft voorgedaan. De gestelde weigering om mee te werken aan het boekenonderzoek, wat daarvan ook zij, kan niet tot de conclusie leiden dat belanghebbende van meet af aan de opzet had te weinig belasting op aangifte te voldoen. Nadat het Hof het voorgaande ter zitting aan de Inspecteur heeft voorgehouden, heeft hij ter zitting verklaard niet aan te kunnen tonen dat bedragen opzettelijk niet op aangifte zijn voldaan en voorts dat hij geen (andere) feiten kan aandragen ter onderbouwing van de gestelde opzet of grove schuld. Hij heeft er bovendien op gewezen dat er sprake is van een zeer lang tijdsverloop sinds de aankondiging van de verhoging.

4.8. Op grond van het hiervoor overwogene zal het Hof de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging verminderen tot nihil. Het beroep is in zoverre gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht evenmin termen aanwezig voor een vergoeding van de proceskosten die zijn gemaakt in de verwijzingsprocedure voor dit Hof, nu niet gebleken is van voor een vergoeding in aanmerking komende kosten.

6. Beslissing

Het Hof:

( A.W.M. van der Waerden) (C.M. Ettema)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 1 juli 2008