Gerechtshof Arnhem, 17-09-2008, BF3165, 07-00414

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag (aanslagnummer 2002/1) in de over-drachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 674.869. Voorts is bij beschikking een boete opgelegd van € 67.486.

1.2. Deze naheffingsaanslag en boetebeschikking zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar door de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (hierna: hof Den Bosch). Dit hof heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, voorzover het de boetebeschikking betreft en voor het overige ongegrond, de op de boetebeschikking betrekking hebbende uitspraak op bezwaar en de boetebeschik-king vernietigd.

1.4. Naar aanleiding van het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie, heeft de Hoge Raad bij arrest van 10 augustus 2007, nr. 42.315, BNB 2007/274 (hierna: het verwijzingsarrest) deze uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd, doch alleen voorzover deze de naheffingsaanslag betreft en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

1.5. Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft – na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld – naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie na verwijzing ingediend bij het Hof.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaak ná verwijzing heeft plaatsgehad op 20 augustus 2008 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belang-hebbende, bijgestaan door mr. A, alsmede de Inspecteur.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

Voor de feiten verwijst het Hof naar onderdeel 2 van de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: hof Den Bosch) van 30 mei 2005, nr. 03/01065 en naar onderdeel 3.1.1 tot en met 3.1.5. van het verwijzingsarrest.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is – ná verwijzing – in geschil of de verdere (niet op de inrichting van de in het verwijzingsarrest besproken inschrijvingsvoorwaarden en leveringsakte gebaseerde) argumenten die de Inspecteur voor het hof Den Bosch heeft aangevoerd, de slotsom wettigen dat belanghebbende reeds bij de gunning de economische eigendom van de aandelen heeft verkregen. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag.

3.4 De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat belanghebbende reeds bij de gunning van de aandelen de economische eigendom ervan heeft verkregen voor het hof Den Bosch onder meer aangevoerd dat ook in geval belanghebbende “slechts” het recht op levering heeft verkregen sprake is van een overgang van de economische eigendom van de aandelen. De laatste volzin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechts-verkeer (hierna: de Wet) ziet, aldus de Inspecteur, slechts op de verkrijging van onroerende zaken als bedoeld in artikel 2 van de Wet en niet op de verkrijging van fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4 van de Wet.

4.2 Die stelling, die het Hof als het verst strekkend als eerste zal behandelen, geeft naar het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet worden bij wege van fictie als zaken als bedoeld in artikel 2 van de Wet mede aangemerkt – voor zover hier van belang en kort gezegd – aandelen in aldaar nader omschreven onroerendezaaklichamen. Ingevolge artikel 10 van de Wet wordt bij de verkrijging van zodanige aandelen voor de heffingsmaatstaf aangesloten bij de waarde van de onroerende zaak welke door die aandelen wordt vertegenwoordigd. Deze bepalingen bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met de wetsfictie is niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin de verkrijging van een onroerende zaak zelf buiten de heffing zou blijven (omdat uitsluitend het recht op levering is verkregen), een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen (vgl. HR 23 februari 2007, nr. 41591, BNB 2007/167). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat bedoelde stelling van de Inspecteur door de Hoge Raad in wezen – impliciet – is verworpen in het verwijzingsarrest en voorts dat mag worden aangenomen dat, ingeval de wetgever de uitzondering van de laatste volzin van artikel 2 van de Wet niet van toepassing acht met betrekking tot de verkrijging van fictieve onroerende zaken, hij zulks nadrukkelijk in artikel van 4 van de Wet zou hebben geregeld.

4.3 Ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende reeds bij de gunning de econo¬mische eigendom van de aandelen heeft verkregen heeft de Inspecteur aangevoerd, kort gezegd, dat:

(I) de wil van partijen (verkopers en koper) was gericht op de overdracht van het risico van waardeverandering van de aandelen op 26 januari 2001. Na de gunning heeft be-langhebbende het genot van de aandelen, terugwerkend tot 1 januari 2001 verkregen;

(II) in een faxbericht van de belastingadviseur van belanghebbende van 5 februari 2001 aan de belastingdienst is bericht dat belanghebbende als enige bevoegd is B BV te ver-tegenwoordigen;

(III) belanghebbende na de gunning oprichtingshandelingen heeft verricht met betrekking tot C b.v.;

(IV) alle certificaathouders vóór de inschrijving een onherroepelijke volmacht aan de notaris hebben verstrekt tot levering van de aandelen aan de hoogst biedende partij; na de bieding en gunning kon de koper (belanghebbende) de uitoefening van de volmacht afdwingen;

(V) tussen het tijdstip van de gunning en de juridische levering belanghebbende heeft gezocht naar mede-geïnteresseerden voor een deel van de aandelen;

(VI) de notaris bij brief van 20 februari 2001 expliciet aan de verkopers van de aandelen in B BV toestemming heeft gevraagd om het recht op levering van belanghebbende te mogen verkopen aan derden.

4.4 Met belanghebbende – die deze argumenten gemotiveerd heeft weersproken – is het Hof van oordeel dat deze door de Inspecteur aangevoerde argumenten niet de slotsom wettigen dat belanghebbende reeds bij de gunning de economische eigendom van de aande-len heeft verkregen. Daartoe overweegt het Hof als volgt:

Ad (I): Dit argument is kennelijk gebaseerd op de in de akte van levering opgenomen terugwerkende kracht. Daarmee mag te dezen evenwel – blijkens het verwijzingsarrest – geen rekening worden gehouden. Hiermee ontvalt de grondslag aan de stelling van de Inspecteur. Overige omstandigheden die steun geven aan de juistheid van deze stelling van de Inspecteur zijn niet aannemelijk geworden.

Ad (II): Een besloten vennootschap wordt vertegenwoordigd door haar bestuur (artikel 2:240 BW). Belanghebbende was vóór en na de gunning van de aandelen bestuurder van B BV. Uit dien hoofde was hij, gelijk belanghebbende heeft aangevoerd, bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De inhoud van bedoeld faxbericht van de belastingadviseur is hiermee niet in tegenspraak. Overigens is het Hof van oordeel dat het onderhavige faxbericht van de belastingadviseur zelfstandige betekenis mist voor de vraag of reeds bij de gunning van de aandelen de economische eigendom ervan is overgedragen aan belanghebbende.

Ad (III): Het Hof vermag – gelijk belanghebbende heeft betoogd – niet in te zien dat het verrichten van handelingen met betrekking tot de oprichting van C b.v. – tot welke oprich-ting, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, reeds op 28 november 2000 is besloten – de conclusie rechtvaardigt dat belanghebbende zich als eigenaar van de aandelen in B BV heeft gedragen.

Ad (IV): Het Hof stelt voorop dat bedoelde volmacht niet – naar belanghebbende ter zitting onweersproken heeft gesteld – is verstrekt aan mr. A in zijn hoedanigheid van notaris, maar in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Stichting Administratiekantoor B. Het Hof ziet, anders dan de Inspecteur bepleit, geen grond voor toerekening van deze volmacht aan belanghebbende. De volmachtverlening kan derhalve geen steun bieden aan de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende bij de gunning de beschikkingsmacht over de aandelen heeft verkregen. De verwijzing door de Inspecteur naar de uitspraak van Rechtbank ’s-Gravenhage van 16 februari 2007, nr. 06/648 kan hem niet baten, aangezien in die zaak sprake was van een aan de koper zelf verstrekte onherroepelijke volmacht tot levering.

Ad (VI): De omstandigheid dat toestemming aan de verkopers van de aandelen moest worden gevraagd om het recht van belanghebbende op levering van de aandelen te mogen verkopen, duidt naar het oordeel van het Hof niet erop dat belanghebbende bij de gunning de beschikkingsmacht over de aandelen had verkregen. Het duidt eerder op het tegendeel.

4.5 Hetgeen de Inspecteur overigens nog heeft aangevoerd – verwijzingen naar vaklitera-tuur – wettigt naar het oordeel van het Hof evenmin de conclusie dat te dezen reeds bij de gunning van de aandelen sprake is van een verkrijging van de economische eigendom door belanghebbende.

4.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep van belanghebbende gegrond is. De naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten op grond van het Besluit proces-kosten bestuursrecht vast op € 483 (1,5 punt voor proceshandelingen en een wegingsfactor 1) ter zake van in de procedure voor dit Hof beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Opmerking verdient dat de kosten van het geding in cassatie, van het geding voor hof Den Bosch en het griffierecht reeds zijn begrepen in de beslissing van de Hoge Raad en in de in stand gebleven beslissing van het hof Den Bosch.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

– verklaart het beroep gegrond;

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

– vernietigt de naheffingsaanslag;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende dient te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.