Gerechtshof Arnhem, 26-11-2008, BG6673, 0700396

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 07/00396

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van Rechtbank Arnhem van 25 juni 2007, nummer AWB 06/6433, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding voor de Rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomsten¬belasting/premie volksverzekeringen opgelegd. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 19.418.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2. Het geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 7 augustus 2007 ter griffie ingekomen. Het hoger beroep is aangevuld bij brief van 9 oktober 2007. De brief is voorzien van bijlagen.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 4 november 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

3. De vaststaande feiten

Het Hof verwijst voor de feiten naar hetgeen is opgenomen in de uitspraak van de Rechtbank.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur belanghebbende op de juiste wijze in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord en of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek.

4.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag. Naar zijn mening bedraagt het belastbare inkomen uit werk en woning € 10.892. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur hem ten onrechte niet heeft gehoord. Weliswaar heeft de Inspecteur hem uitgenodigd voor een hoorgesprek, maar belanghebbende heeft aan die uitnodiging geen gehoor gegeven omdat hij verwachtte dat de Inspecteur zich op het standpunt bleef stellen dat belanghebbende geen ondernemer was. Bij de uitspraak op bezwaar vernam hij voor het eerst dat de Inspecteur zijn eerder ingenomen standpunt had verlaten en zich nu op het standpunt stelde dat belanghebbende geen recht had op zelfstandigenaftrek omdat hij niet voldeed aan het urencriterium. Naar ’s Hofs oordeel heeft de Inspecteur voldaan aan de op hem rustende plicht belanghebbende in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Daaraan doet niet af dat de Inspecteur bij zijn uitspraak op bezwaar een ander standpunt innam dan belanghebbende op grond van eerdere contacten verwachtte. Belanghebbende had immers in het hoorgesprek alle relevante onderwerpen aan de orde kunnen stellen, waaronder het urencriterium. Het staat de Inspecteur vrij zijn standpunt te verlaten en belanghebbende op een onderdeel gelijk te geven, zoals in dit geval ten aanzien van belanghebbendes ondernemerschap. Hij is dan niet verplicht belanghebbende ook op andere punten (in dit geval: het aantal gewerkte uren) gelijk te geven.

5.2. Voor het geval het Hof zou oordelen dat de Inspecteur niet had voldaan aan de verplichting belanghebbende (opnieuw) in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, heeft belanghebbende het Hof verzocht de zaak niet terug te wijzen naar de Inspecteur, maar zelf in de zaak te voorzien.

5.3. Belanghebbende stelt dat hij meer dan 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed. Hij ondersteunt zijn stelling met een achteraf opgesteld overzicht van het aantal uren dat hij aan zijn onderneming zou hebben besteed. Het overzicht komt uit op 1709 uren en laat zich als volgt samenvatten:

voorbereiding 197 dagen à 4 uren 788

bereiden en bezorgen 543 klanten à 1,2 uren 651,6

boodschappen 120 maal à 1,3 uren 156

flyeren 48 maal à 2 uren 96

subtotaal 1691,6

afrondingsverschillen en rekenfouten 17,4

Totaal 1709

5.4. Ter zitting is nog verklaard dat dit overzicht niet volledig is, omdat daaraan nog moet worden toegevoegd de tijd die belanghebbende heeft besteed aan het bezichtigen van locaties waar hij mogelijk zijn onderneming zou kunnen gaan uitoefenen. Hoeveel tijd daaraan is besteed, is niet gesteld.

5.5. Met hetgeen belanghebbende in de stukken en ter zitting heeft aangevoerd heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij de in het overzicht vermelde aantallen uren daadwerkelijk aan de onderneming heeft besteed. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende gedurende het gehele kalenderjaar vijf dagen per week heeft gewerkt en dan tussen vier uur en half vijf thuis kwam, zodat een beperkt gedeelte van de dag resteerde voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de onderneming. Over de voorbereiding heeft belanghebbende slechts verklaard dat zijn echtgenote, terwijl hij naar zijn werk was, al een gedeelte van de voorbereiding deed, zoals aardappels schillen. Daarmee heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij zelf daaraan vier uren per dag besteedde. Wat betreft het klaarmaken en bezorgen van maaltijden heeft belanghebbende verklaard dat hij ervoor zorgde dat de bestellingen binnen een uur na de bestelling bezorgd werden en dat hij inclusief de tijd om terug naar huis te gaan dan 1,2 uur bezig was. Het Hof acht op grond van die verklaring aannemelijk dat belanghebbende zelden meer dan ongeveer 1,2 uur aan een klant besteedde. Dat het gemiddelde 1,2 uur was, is niet aannemelijk, omdat in sommige gevallen de bereiding minder tijd vergde en omdat soms de bereiding en de bezorging van bestellingen van verschillende klanten werden gecombineerd. Dit geldt zeker voor de klanten op de braderie. Het is volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende op de braderie aan het bereiden en inpakken (gemiddeld) 1,2 uur per klant besteedde. Het is niet uitgesloten dat belanghebbende zoals hij stelt aan de voorbereiding van de braderie meer tijd heeft besteed dan de in aanmerking genomen vier uren, maar hij heeft niet gesteld hoeveel uren dat zouden zijn geweest.

5.6. Het Hof acht niet aannemelijk dat aan het doen van boodschappen gemiddeld 1,3 uur werd besteed. Belanghebbende deed zijn boodschappen veelal in Q, maar ook wel in Z. Aangezien belanghebbende in Z woont en werkt, is alleen al voor de heen- en terugreis naar Q ruim meer dan de in aanmerking genomen 1,3 uren benodigd. Belanghebbende heeft ook geen inzicht gegeven in de frequentie waarmee in Z dan wel in Q inkopen werden gedaan. Zodoende is niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende 120 keer 1,3 uren heeft besteed aan boodschappen.

5.7. Gelet op het vorenoverwogene heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij de in het overzicht vermelde aantallen uren daadwerkelijk aan zijn onderneming heeft besteed. Omdat het overzicht slechts geschatte gemiddelden van het aantal gewerkte uren geeft en daarbij de nodige vraagtekens zijn te plaatsen, is ook niet aannemelijk dat belanghebbende ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor zijn onderneming heeft besteed. Bij dit oordeel heeft het Hof voorts in aanmerking genomen dat belanghebbende gedurende het gehele jaar 2004 een volledige dienstbetrekking heeft gehad. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat aan zijn administratie nog bewijs voor zijn stellingen kan worden ontleend, had het op zijn weg gelegen dat bewijs bij te brengen. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd doet daaraan niet af.

5.8. Belanghebbende heeft zich erop beroepen dat de Inspecteur voor het jaar 2003 wel zelfstandigenaftrek heeft verleend en hij stelt daaraan het vertrouwen te mogen ontlenen dat deze aftrek voor het jaar 2004 ook zou worden verleend. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat aan dit vertrouwen in de weg staat dat de Inspecteur toen hij de zelfstandigenaftrek voor 2003 accepteerde aan belanghebbende meedeelde deze aftrek voor 2004 niet te zullen accepteren. Daarnaast verschilt de bedrijfsvoering in 2004 aanmerkelijk van die in 2003.

5.9. Gelet op het vorenoverwogene zal het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.

7. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, J.P.M. Kooijmans en R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 26 november 2008 in het openbaar uitgesproken

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.