Gerechtshof Arnhem, 24-12-2008, BH0060, 08-00064

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 08/00064

Uitspraakdatum: 24 december 2008

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende zijn voor de tijdvakken 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 en 1 januari 2002 tot en met 22 februari 2002 naheffingsaanslagen (respectievelijk met de nummers 01.A.01, A.02 en A.03) in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd van respectievelijk € 4.951, € 70.520 en € 1.044. Voorts is bij beschikking met betrekking tot de eerste twee naheffingsaanslagen respectievelijk € 799 en € 5.659 aan heffingsrente in rekening gebracht. Met betrekking tot de eerstgenoemde naheffingsaanslag is een verhoging opgelegd van 100 percent die is kwijtgescholden tot op tien percent, zijnde tot een bedrag van € 495. Bij afzonderlijke beschikkingen zijn met betrekking tot de overige twee naheffingsaanslagen vergrijpboeten opgelegd van respectievelijk € 7.052 en € 104.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen verminderd met in totaal € 731,08 en zijn het kwijtscheldingsbesluit en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard wat betreft de beslissing omtrent de kwijtschelding van de verhoging respectievelijk de opgelegde boetes. De verhoging is kwijtgescholden tot een bedrag van € 421, de boetes zijn verminderd tot € 6.304, respectievelijk € 93.

1.4. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 februari 2008, nr. 42.820 het beroep van de Staatssecretaris gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten, en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.5. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een schriftelijke conclusie ingediend. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd. Tot de stukken van het geding behoort tevens een brief van belanghebbende gedagtekend 5 september 2008 van welke brief een afschrift aan de Inspecteur is gezonden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 oktober 2008 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen A, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door B, alsmede de Inspecteur.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Het Hof verwijst voor de feiten naar hetgeen het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch hieromtrent in zijn uitspraak van 3 november 2005 heeft vastgesteld, onder aanvulling van het volgende.

2.2. Op pagina 81 van de Handleiding loonbelasting/premieheffing 1997 (hierna: Handleiding 1997) staat – voor zover van belang – vermeld:

“9.1.4.1. Vermindering lage lonen

De vermindering lage lonen wordt verleend voor werknemers die niet meer verdienen dan 115% van het wettelijke minimum (jeugd)loon. De vermindering bedraagt maximaal ƒ 1185 per werknemer per kalenderjaar.”

2.3. Op pagina 1 van een brochure van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: brochure SZW) staat – voor zover van belang – vermeld:

“De lage-lonenkorting

De lage-lonenkorting krijgt u bij werknemers met een loon dat ligt tussen het minimumloon en 115% daarvan (ca. ƒ 2553 voor volwassenen, excl. vakantietoeslag).”

“Loon en loonbelasting

Wilt u meer weten over de berekening van het loon, wat er wel en niet onder valt, en over de loonbelasting, bel dan (gratis) de BelastingTelefoon voor ondernemers: 0800 – 0443.”

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing en gelet op hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard is tussen hen uitsluitend nog in geschil het antwoord op de volgende drie vragen:

1. Is door de Inspecteur ten tijde van het startersbezoek het vertrouwen gewekt dat het vakantiegeld niet tot het toetsloon als bedoeld in artikel 1 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA) moest worden gerekend?

2. Mocht belanghebbende er, gelet op de Handleiding 1997, op vertrouwen dat het vakantiegeld niet tot het toetsloon als bedoeld in artikel 1 van de WVA moest worden gerekend?

3. Mocht belanghebbende er, gelet op de brochure SZW, op vertrouwen dat het vakantiegeld niet tot het toetsloon als bedoeld in artikel 1 van de WVA moest worden gerekend?

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. De verhoging en de boetes zijn na verwijzing niet langer in geschil.

3.3. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.4. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotitie, toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.5. Belanghebbende verzoekt de onderhavige naheffingsaanslagen te vernietigen, de opgelegde verhoging kwijt te schelden en de opgelegde boetes te vernietigen.

3.6. De Inspecteur concludeert tot handhaving van de naheffingsaanslagen, volledige kwijtschelding van de opgelegde verhoging en vernietiging van de opgelegde boetes.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbendes eerste grief is dat bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat tijdens het startersonderzoek de wijze van berekenen van het toetsloon ingevolge artikel 1 WVA, exclusief vakantiegeld, door de controlerend ambtenaar akkoord is bevonden. Dat zou zijn af te leiden uit het verslag dat B, die bij het startersonderzoek aanwezig is geweest, op 10 september 1997 heeft gemaakt, alsmede uit de verklaring die hij heeft afgelegd op 9 april 2004. De Inspecteur bestrijdt deze grief. Hiertoe voert hij aan dat in het controlerapport niet blijkt dat de aangiften loonbelasting op hun juistheid zijn getoetst. Dat was ook niet het doel van het onderzoek.

4.2. Het Hof verwerpt deze grief. Belanghebbende was op de hoogte van het feit dat het een startersonderzoek betrof. Het betrof een deelonderzoek naar de werkzaamheden van de onderneming ter vaststelling van de juiste branchecode en een afspraak inzake onbelaste kostenvergoedingen. Op verzoek van belanghebbende zijn de verteervergoedingen, het kledinggeld en het gereedschapsgeld beoordeeld. Belanghebbende heeft het controleverslag bezien, ervan kennis genomen dat daarin geen mededelingen of wat dies meer zij waren opgenomen aangaande het al dan niet tot het toetsloon als bedoeld in artikel 1 van de WVA behoren van het vakantiegeld. Gelet op de omvang van de onderneming op het moment van het startersonderzoek, er werkten toen 40 werknemers, de bij belanghebbende bekend zijnde aard van het onderzoek, zijnde een startersbezoek, de duur van het onderzoek, dat slechts zes uur in beslag heeft genomen, het ontbreken van informatie in het rapport over de relatie tussen vakantiegeld en toetsloon, is het niet aannemelijk dat een dusdanig onderzoek heeft plaatsgevonden dat de controlerend ambtenaar zich expliciet of impliciet heeft uitgelaten over het buiten aanmerking laten van het vakantiegeld bij de berekening van het toetsloon. Dit spreekt te meer nu niet is komen vast te staan dat de controlerend ambtenaar de loonstroken met de aangiften loonbelasting met elkaar heeft vergeleken. Belanghebbende heeft de kwestie van het vakantiegeld, in tegenstelling tot de hiervoor genoemde door hem expliciet ter discussie gestelde kostenvergoedingen, evenwel niet aan de orde gesteld als bespreekpunt tijdens het startersonderzoek. Daar komt nog bij dat belanghebbende wist, zo heeft zij ter zitting verklaard, dat haar standpunt afweek van de visie van de Staatssecretaris zoals neergelegd in het Besluit van 7 maart 1997. In een dergelijk geval kan belanghebbende aan de gang van zaken niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat de controlerend ambtenaar zich over de kwestie heeft gebogen en vervolgens de berekeningswijze daadwerkelijk en definitief op haar fiscale merites heeft beoordeeld. In dat geval zou immers hebben mogen worden verwacht dat de controlerend ambtenaar in zijn rapport zou hebben opgenomen dat de door belanghebbende gehanteerde berekeningswijze in strijd was met het Besluit van de Staatssecretaris hetgeen tot correcties aanleiding zou hebben gegeven.

4.3. Belanghebbendes tweede en derde grief zien op de Handleiding 1997 en de brochure SZW. Daaruit zou, aldus belanghebbende, zijn af te leiden dat het vakantiegeld geen deel uitmaakt van het toetsloon als bedoeld in artikel 1 van de WVA. Belanghebbende is van mening dat zij daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat het vakantiegeld niet tot het toetsloon als bedoeld in artikel 1 van de WVA hoefde te worden gerekend. De Inspecteur bestrijdt dit, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1988, nr. 24 199, BNB 1988/148. Zijns inziens berust deze lezing op een onjuiste uitleg van de Handleiding en heeft belanghebbende bovendien, naast het alsnog betalen van de verschuldigde belasting, geen schade geleden.

4.4. Naar het oordeel van het Hof berust de uitleg van belanghebbende op een onjuiste interpretatie van hetgeen in de Handleiding en in de brochure is verwoord. In de Handleiding en de brochure SZW valt redelijkerwijs niet te lezen dat vakantiegeld nimmer tot het toetsloon behoort. Wat daar verder ook van zij, de Handleiding en de brochure geven in algemene zin uitleg over de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen en zijn derhalve bedoeld als voorlichting en bevatten geen toezeggingen of goedkeuringen voor specifieke situaties. Aan – eventueel onjuiste – uitleg van de wettelijke regeling in de Handleiding en de brochure SZW is de Inspecteur derhalve niet gebonden. Dat kan anders zijn indien een belanghebbende, afgaande op die voorlichting, een handeling heeft verricht of nagelaten ten gevolge waarvan zij niet alleen de wettelijk verschuldigde belasting moet betalen, maar daarenboven schade lijdt. Het Hof merkt op dat dergelijke schade gesteld noch gebleken is. Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

5. Slotsom

De aan belanghebbende opgelegde verhoging dient te vervallen. De aan belanghebbende opgelegde boetes dienen te worden vernietigd. Voor het overige is het gelijk aan de Inspecteur.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof merkt daarbij op dat het griffierecht en de proceskosten voor zover deze betrekking hebben op de bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch gevoerde procedure reeds op grond van de vorenbedoelde uitspraak van dat hof aan belanghebbende moeten worden vergoed, welk gedeelte van de uitspraak ook na het arrest van de Hoge Raad in stand is gebleven. Het Hof berekent de kosten voor de bij het Hof gevoerde verwijzingsprocedure met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht op een bedrag van € 483 ter zake van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zijnde 1,5 punt voor de conclusie naar aanleiding van het arrest en voor het verschijnen ter zitting en wegingsfactor 1 x € 322.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de verhoging en de opgelegde boetes;

vermindert de naheffingsaanslag over 1997 tot een naheffingsaanslag zonder verhoging;

- handhaaft de overige naheffingsaanslagen;

- vernietigt de aan belanghebbende opgelegde boetebeschikkingen;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op

€ 483 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die kosten aan belanghebbende dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in aanwezigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 24 december 2008 in het openbaar uitgesproken. Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Kooijmans.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.