Gerechtshof Arnhem, 21-01-2009, BH1399, 07-00585

nummer 07/00585

uitspraakdatum: 21 januari 2009

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. , gevestigd te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 26 oktober 2007, nummer 06/4620, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P.

1. De belastingaanslag, het bezwaar en het geding voor de Rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 93.628 en voor het jaar 2002 een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 84.847.

1.2. Deze aanslagen zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Bij uitspraak van 26 oktober 2007 heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

2. Het geding voor het Hof

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft vervolgens een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep heeft plaatsgehad op 6 augustus 2008 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

2.3. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2.4. Ter zitting is door het Hof aan de Inspecteur nadere informatie gevraagd. Deze informatie is aan het Hof verstrekt bij brief van 21 augustus 2008. De gemachtigde van belanghebbende heeft daarop bij brief van 30 oktober 2008 gereageerd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het Hof zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak doet.

3. De vaststaande feiten

3.1 Belanghebbende is in 1995 opgericht. Zij bezit 100 percent van de aandelen in X Huisartsen B.V. en X Apotheek B.V. Belanghebbende en haar beide dochtermaatschappijen vormen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Enig aandeelhouders en bestuurders van belanghebbende zijn A en B.

3.2. Belanghebbende heeft op 21 juli 1997 een arbeidsovereenkomst gesloten met A. Feitelijk werkt A al sinds 1 juli 1994 voor belanghebbende. Tevens verricht A namens belanghebbende werkzaamheden voor X Apotheek B.V. Voor deze werkzaamheden brengt belanghebbende jaarlijks aan X Apotheek B.V. een managementvergoeding in rekening. Daarnaast verrichtte A werkzaamheden voor Y.

3.3. In de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 19 december 1995 is besloten aan A pensioenrechten toe te kennen. In de pensioenbrief is, voor zover van belang voor dit geschil, het volgende vermeld:

“Artikel 2. Ouderdomspensioen

2. De pensioengrondslag is gelijk aan het per 1 januari van elk jaar voor de werknemer op die datum geldende jaarsalaris, nadat dit is verminderd met de toegestane franchise voor zelfstandigen.

Onder jaarsalaris wordt verstaan het met de werknemer overeengekomen vaste bruto salaris (…) inclusief vakantietoeslag”.

3.4. Aan A is tevens een pensioen toegezegd door de Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen (hierna aangeduid als: SPH).

3.5. In het jaar 2001 heeft belanghebbende ten behoeve van A in eigen beheer een pensioenvoorziening gevormd ten bedrage van € 59.135. Tevens is in dat jaar door belanghebbende in het kader van de voor A geldende beroepspensioenregeling aan SPH een premie voldaan van € 16.471.

3.6. In het jaar 2002 heeft belanghebbende aan de pensioenvoorziening in eigen beheer voor A een bedrag ad € 27.904 gedoteerd. Tevens is door belanghebbende in dat jaar voor A € 19.299 aan SPH aan premie voldaan.

3.7. A genoot in 2001 feitelijk een salaris van € 37.412. In 2002 bedroeg zijn salaris € 70.000.

3.8. Bij het vaststellen van de onderwerpelijke aanslagen heeft de Inspecteur voor 2001 en 2002 de toevoeging ad respectievelijk € 59.135 en € 27.904 aan de pensioenvoorziening in eigen beheer niet geaccepteerd. Hiertegen heeft belanghebbende tevergeefs bezwaar bij de Inspecteur en beroep bij de Rechtbank aangetekend.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder eerdergenoemde pleitnota’s. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

4.4. De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ingevolge artikel 2 van de aan A verstrekte pensioenbrief wordt op het berekende ouderdomspensioen in mindering gebracht het pensioen dat uit hoofde van de verplichte regeling voor huisartsen elders wordt opgebouwd. Dat laat geen ruimte voor een andersluidende opvatting. Het gelijk ten aanzien van dit geschilpunt ligt bij de Inspecteur.

5.2. A was in dienstbetrekking bij belanghebbende en niet bij X Apotheek B.V. De Rechtbank heeft terecht beslist dat slechts in het kader van de dienstbetrekking bij belanghebbende sprake kan zijn van een pensioentoezegging.

5.3. Ten aanzien van de toegepaste deeltijdfactor is het Hof anders dan de Rechtbank en de Inspecteur van oordeel dat A met belanghebbende een voltijds dienstverband had. Dat hij tevens werkzaamheden voor Y heeft verricht en dientengevolge minder tijd aan zijn werkzaamheden voor belanghebbende heeft besteed, waardoor zijn salaris naar beneden is bijgesteld, doet aan het voltijds dienstverband niet af. Belanghebbende betoogt terecht dat de werkzaamheden voor Y tevens in het belang waren van belanghebbende en plaats vonden in het kader van de dienstbetrekking met belanghebbende. Met belanghebbende is het Hof derhalve van oordeel dat bij de berekening van de hoogte van de pensioenvoorziening ten onrechte een deeltijdfactor is toegepast.

5.4. Uit de door de Inspecteur bij brief van 21 augustus 2008 overgelegde berekeningen blijkt evenwel dat ook indien geen deeltijdfactor in aanmerking wordt genomen, ultimo 2002 bij de SPH meer pensioen is opgebouwd dan tijdsevenredig in eigen beheer bij belanghebbende zou worden opgebouwd. Alsdan is er geen ruimte voor een pensioendotatie in eigen beheer.

5.5. Nu de pensioenopbouw bij de SPH ook na 2002 wordt voortgezet, is er geen aanleiding bij het in aanmerking nemen van de ruimte voor pensioenopbouw in eigen beheer met deze voortgezette opbouw geen rekening te houden.

5.6. Het gelijk is mitsdien aan de Inspecteur. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank

Aldus gedaan te Arnhem door mr. J.W. Zwemmer, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2009.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (J.W. Zwemmer

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op