Gerechtshof Arnhem, 11-02-2009, BH3559, 08-00237

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 08/00237

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft bij besluit van 9 juli 2007 belanghebbende in het kader van de sectorindeling ingedeeld in sector 3. Bouwbedrijf (hierna: de indelingsbeschikking).

1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het beroepschrift is op 20 mei 2008 ter griffie ingekomen.

1.4. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting van de zaak heeft plaatsgevonden op 8 januari 2009 te Arnhem. De zaak is met instemming van partijen behandeld tezamen met het beroep van A B.V. (nr. 07/00259). Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende haar gemachtigde B en de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met het plaatsen van gipswanden en plafonds, de afwerking van gipswanden en plafonds en stukadoorswerkzaamheden. Belanghebbende verricht dezelfde werkzaamheden als A B.V.

2.2. C heeft bij A B.V. een onderzoek ingesteld. In het rapport van dit onderzoek, gedateerd 10 mei 2007, staat onder meer het volgende:

“ Gouden Gids:

Het bedrijf staat ingeschreven onder de rubriek: Stucadoorsbedrijf

Website:

Uit de website blijkt dat het bedrijf zich bezig houdt met het plaatsen van (vooral) Gibomuren van niet constructieve aard. (…)

2: Bezoek aan betrokkene:

Op 10 mei j.l. heb ik een onderhoud gehad met D en E (directie) (…)

Verklaring van de gesprekspartner:

Beiden gaven aan dat A B.V. (verder te noemen A) zich hoofdzakelijk bezig houdt met het formeren van niet dragende scheidingswanden. Het betreft hier vrijwel uitsluitend Gipswanden (GIBO). Deze wanden worden niet gemetseld maar gelijmd. Verder worden de wanden afgewerkt (stukadoren). Er wordt ook wel alleen stukadoorwerk aangenomen maar dat is nog niet zo veel.

De werkzaamheden vinden op locatie plaats en dit kan in geheel Nederland zijn. Opdrachtgevers zijn veelal Bouwbedrijven en Afbouwbedrijven (onderaanneming). Men voert in principe alle werkzaamheden zelf uit, maar er wordt ook veel werk uitbesteed aan collega stukadoorsbedrijven. Naast de hierboven vermelde werkzaamheden worden geen andere werkzaamheden verricht. Er is geen sprake van een concern. Wel is er een zusterbedrijf dat in volledig eigendom is van D (X B.V. (…)). Dit bedrijf voert exact dezelfde werkzaamheden uit en staat al jaren bij ons ingeschreven.

Aanvullende bedrijfsgegevens:

Zusterbedrijf X B.V.is lid van de brancheorganisatie; dit bedrijf nog niet.

Het bedrijf staat bij C ingeschreven en past natuurlijk dan ook de CAO en BPF Afbouw toe.

Uit het onderzoek en het gesprek is het volgende gebleken:

Maatschappelijke functie/doelstelling van de onderneming:

Het bedrijf houdt zich vrijwel volledig bezig met het aanbrengen van GIBO muren en het afwerken hiervan bezig. Verder wordt op kleinere schaal stukadoorswerk uitgevoerd. De maatschappelijke functie is overduidelijk: Afbouwbedrijf.

Opvatting van de gesprekspartner ten aanzien van deelneming in het Bedrijfspensioenfonds voor het Stichting Vroegpensioen voor het Stukadoors , Afbouw en Terrazzo/Vloerenbedrijf

Beide heren gaven in het gesprek aan dat ook zij van mening zijn dat deze CAO van toepassing is en niet uitgeschreven wensen te worden. Zij begrijpen niet waarom de fiscus indeling in Sector 3 heeft bepaald. ”

2.3. In een rapport van de Inspecteur inzake een indelingsonderzoek betreffende belanghebbende staat onder meer:

“ Op verzoek van gemachtigde vond op 10 december 2007 een hoorgesprek plaats. (…) Bij dit gesprek waren aanwezig:

- D, directeur van X B.V. (werkgever)

- F, gemachtigde,

- B, gemachtigde en

- G, Belastingdienst.

2.4. Met dagtekening 7 januari 2008 schrijft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende:

“ In aansluiting op het indelingsonderzoek dat op 10 december 2007 op uw kantoor plaatsvond heb ik u op 12 december 2007 telefonisch het volgende verzocht:

2.5. Met dagtekening 21 januari 2008 schrijft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur onder meer het volgende:

“ Onze cliënt, D, directeur van X B.V. en mede aandeelhouder van A B.V., heeft een tweetal testen uitgevoerd waaruit op basis van de tijdsbesteding in minuten een procentuele verdeling enerzijds bouwen, zagen en lijmen en anderzijds stukadoorswerkzaamheden is te maken van 39% respectievelijk 61% (afgerond).

2.6. De hiervoor bedoelde bijlage luidt onder meer als volgt:

“ Verdeling van soorten werkzaamheden (in minuten) op grond van steekproeven:

A 1 Stappelen, zagen en verlijmen van wand 2,70 x 2,61 25,0

2 Stucwerk inzake dichtzetten en bijplekken 17,0

3 Pleisteren en PUR-afwerking naden 7,0

4 Bovennaden afstucen en pleisteren sleuven 17,0

41,0 25,0

62% 38%

B 1 Stappelen, zagen en verlijmen van wand 3,60 × 2,61 30,0

2 Stucwerk inzake dichtzetten en bijplekken 18,0

3 Pleisteren en PUR-afwerking naden 9,0

4 Bovennaden afstucen en pleisteren sleuven 20,0

47,0 30,0

61% 39% ”

2.8. Met dagtekening 28 januari 2008 schrijft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer:

“ In de bouwwereld is het gebruikelijk dat wanden behangklaar worden opgeleverd. Dat houdt in dat het bijplekken en pleisteren van door uw cliënt geplaatste wanden is toe te rekenen aan het plaatsen van wanden. Slechts indien er sprake is van pleisteren en stukadoren nadat installatiebedrijven sleuven in de door uw cliënt geplaatste wanden hebben aangebracht, kan dat deel van de werkzaamheden worden gezien als eigenstandige activiteit die onder de werkingssfeer van sector 57. Stukadoorsbedrijf valt.

2.9. Met dagtekening 1 februari 2008 schrijft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur onder meer:

“ De afspraak was dat door cliënt een paar representatieve steekproeven zouden worden uitgevoerd waarbij de bestede tijd zou worden gemeten voor de diverse soorten werkzaamheden die worden uitgevoerd. De soorten werkzaamheden hadden wij afgesproken op enerzijds het verzagen, stapelen en verlijmen van Gipsblokken (sector 3) en anderzijds het afwerken van de opgebouwde wanden (sector 57).

Nadat u de gevraagde gegevens heeft ontvangen vinden wij het uitermate onredelijk dat u éénzijdig, zonder nader overleg, de afgesproken spelregels verandert. Namelijk het onderscheid tussen werkzaamheden vóór en ná werkzaamheden van installatiebedrijven m.b.t. sleuven is door ons nimmer besproken als relevant criterium. ”

3. Het geschil en de standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur belanghebbende terecht heeft ingedeeld in sector 3. Bouwbedrijf. Belanghebbende stelt dat zij behoort te worden ingedeeld in sector 57. Stukadoorsbedrijf.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat indeling moet plaatsvinden op basis van de functie die een werkgever vervult in het maatschappelijk verkeer. Die functie wordt, aldus de Inspecteur, bepaald door het geheel van bedrijfsactiviteiten in onderlinge samenhang bezien, de kernfunctie van een bedrijf. De Inspecteur verwijst tot steun voor dit standpunt naar de uitspraak van de CRvB van 20 december 2004, nr. 03/2573 OSV, LJN AS2082. Belanghebbendes activiteiten behelzen het plaatsen van gipswanden en plafonds, die behoren tot de burgerlijke en utiliteitsbouw. De Inspecteur stelt dat het behangklaar opleveren van wanden inclusief afwerking van oneffenheden normaliter één project is, waarbij het pleisteren en stukadoren valt toe te rekenen aan de hoofdactiviteit, het plaatsen van de gipsblokken. Voorts wijst de Inspecteur erop dat de Commissie Indelingen van het toenmalige Landelijk instituut sociale verzekering op 23 september 1997 en op 18 december 1997 heeft uitgesproken dat indeling van systeemwand en plafondmontagebedrijven bij een andere sector dan de sector 3. Bouwbedrijf niet mogelijk is.

4.2. Belanghebbende stelt dat de werkzaamheden van belanghebbende voor meer dan de helft bestaan uit stukadoorswerkzaamheden en dat belanghebbende derhalve moet worden ingedeeld in sector 57. Stukadoorsbedrijf. Belanghebbende verwijst in dat verband naar de steekproeven, waarvan het resultaat hiervoor onder 2.5 en 2.6 is aangehaald. Het Hof is mede gelet op hetgeen ter zitting daarover is verklaard van oordeel dat anders dan belanghebbende verdedigt dichtzetten, dichtkitten van naden en PUR-afwerking van naden geen stukadoorswerkzaamheden zijn, maar onderdeel vormen van het plaatsen van een gipswand. Mede gelet daarop heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat haar werkzaamheden grotendeels bestaan uit stukadoorswerkzaamheden. Nu het merendeel van de werkzaamheden van belanghebbende niet als stukadoorswerkzaamheden zijn aan te merken, valt belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet onder sector 57.

4.3. Gelet op het hiervoor overwogene hoeft het Hof niet in te gaan op de stellingen van de Inspecteur dat de indeling moet plaatsvinden op basis van de maatschappelijke functie van de onderneming en dat een gedeelte van de stukadoorswerkzaamheden valt toe te rekenen aan de hoofdactiviteit, het plaatsen van wanden.

4.4. Voorts stelt belanghebbende dat met de Inspecteur was afgesproken dat een steekproef zou worden gehouden om na te gaan welk gedeelte van haar werkzaamheden stukadoorswerk betreft en dat daarbij was afgesproken dat het plaatsen van gipsblokken wordt aangemerkt als ‘bouwactiviteiten’ en dat de overige werkzaamheden, het afwerken van een geplaatste wand, stukadoorswerk betreft. De Inspecteur handelt - aldus belanghebbende - in strijd met het vertrouwensbeginsel door zich thans op een ander standpunt te stellen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur bij monde van G in een bespreking op 10 december 2007 heeft gezegd dat het afwerken van door belanghebbende geplaatste wanden als stukadoorswerk wordt aangemerkt. Belanghebbende heeft voor deze stelling geen bewijs bijgebracht en het hiervoor onder 2.3 aangehaalde verslag van die bespreking geeft ook geen steun aan deze stelling.

4.5. Belanghebbende wijst erop dat C van mening is dat belanghebbende, voor de beantwoording van de vraag welke CAO van toepassing is en bij welk Pensioenfonds zij moet worden aangesloten, aangemerkt moet worden als een stukadoorsbedrijf. Het Hof constateert dat dit oordeel geen betrekking heeft op de sectorindeling, maar op de toepassing van een CAO en een pensioenregeling. Deze laatstvermelde regelingen gelden niet alleen voor stukadoorsbedrijven, maar ook voor afbouwbedrijven. Uit de overgelegde stukken blijkt dat C belanghebbende aanmerkt als een afbouwbedrijf. Bijlage I bij de regeling Wet financiering sociale verzekeringen, welke bijlage betrekking heeft op de sectorindeling, vermeldt afbouwbedrijven niet als behorend tot sector 57. Gelet daarop geeft het oordeel van C geen aanleiding belanghebbende in te delen in sector 57.

4.6. Ten slotte stelt belanghebbende dat bedrijven met dezelfde ondernemingsactiviteiten zijn ingedeeld in sector 57 en dat de brancheorganisatie dat bevestigt. Desgevraagd heeft belanghebbende geen namen van in sector 57 ingedeelde bedrijven kunnen of willen noemen die dezelfde ondernemingsactiviteiten verrichten als zij. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel door haar in te delen in sector 3. Bouwbedrijf.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de Inspecteur. Het Hof zal dan ook het beroep ongegrond verklaren.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het beroep voor het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, J.P.M. Kooijmans en R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 11 februari 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 12 februari 2009

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.