Gerechtshof Arnhem, 31-03-2009, BI0784, 08-00041

nummer 08/00041

uitspraakdatum: 31 maart 2009

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X Holding B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 11 december 2007, nummer AWB 06/2645, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

betreffende na te melden verliesvaststellingsbeschikking.

1.8. De gemachtigden van belanghebbende en de Inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De gemachtigden van belanghebbende hebben ter zitting tevens een uitspraak van het Finanzgericht Münster van 9 november 2007 en van het Bundesfinanzhof van 9 augustus 2006 overgelegd, alsmede enige publicaties uit de Duitse literatuur. De pleitnota's moeten als hier ingelast worden beschouwd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.2. De bij de verkoop gemaakte (advies)kosten zijn aanvankelijk in rekening gebracht bij een met belanghebbende gelieerde vennootschap die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. In 2002 zijn de kosten voor een bedrag van € 8.255.740 doorberekend aan belanghebbende. In 2003 is aan belanghebbende ter zake van de verkoop van X America Inc. nog een bedrag van € 1.285.480 doorberekend.

2.3. Belanghebbende heeft de verkoopkosten in de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2002 en 2003 verantwoord. Dit is door de Inspecteur niet aanvaard. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de kosten terecht niet in aftrek zijn aanvaard.

3.2. Belanghebbende heeft betoogd dat op grond van artikel 56 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer) het bepaalde in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002; hierna: Wet Vpb) niet aan aftrek in de weg staat. Verder heeft belanghebbende betoogd dat de kosten ter zake van de in 2000 verkochte deelnemingen, in het jaar waarin deze kosten zijn doorberekend aan belanghebbende - respectievelijk 2002 en 2003 - in aftrek kunnen worden gebracht. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.4. Ingevolge artikel 6:8 in verbinding met artikel 6:24 Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop de uitspraak op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Een dergelijke bekendmaking heeft niet plaatsgevonden indien de uitspraak de belanghebbende niet heeft bereikt en dit het gevolg is van een fout van de rechtbank, zoals een verkeerde adressering die aan de rechtbank is te wijten (vgl. HR 5 maart 2004, nr. 39.245, BNB 2004/200). In dat geval vangt de hogerberoepstermijn pas aan op de dag van de ontvangst van de uitspraak door de belanghebbende of zijn gemachtigde. De uitspraak moet in dat geval worden geacht de voorafgaande dag aan de belanghebbende te zijn toegezonden (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34.999, BNB 2000/220).

4.5. In het onderhavige geval is namens belanghebbende door het kantoor van B te R beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ook de andere correspondentie met de Rechtbank is gevoerd op het briefpapier van B te R. De Rechtbank beschikte dus over de juiste adresgegevens, maar heeft verzuimd deze te gebruiken bij de verzending van haar uitspraak. De uitspraak is derhalve niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Dit brengt mee dat de hogerberoepstermijn pas is aangevangen op de dag van de ontvangst door belanghebbende of haar gemachtigde.

4.6. Belanghebbende heeft gesteld dat zij als gevolg van de toezending naar een verkeerd adres de uitspraak van de Rechtbank pas op 18 december 2007 heeft ontvangen. De inspecteur heeft ter zitting deze stelling niet weersproken, zodat het Hof deze als vaststaand aanmerkt. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de hogerberoepstermijn is aangevangen op 18 december 2007. Nu het hogerberoepschrift op 28 januari 2008 ter griffie van het Hof is ingekomen, is het ingekomen binnen de in artikel 6:7 Awb bedoelde termijn van zes weken. Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk.

5. Beoordeling van het geschil

5.2. Belanghebbende heeft betoogd dat de uit artikel 13, lid 1, Wet Vpb voortvloeiende uitsluiting van de aftrek van de verkoopkosten, een schending oplevert van artikel 56 EG. Dit betoog faalt op de navolgende grond.

5.3. Niet in geschil is dat zowel de uitgaven in 2002 van € 8.255.740, als de uitgaven in 2003 van € 1.285.480, betrekking hebben op de verkoop van buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen waarin belanghebbende een meerderheid van de aandelen hield. Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende door het meerderheidsbelang een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken deelnemingen uitoefenen en de activiteiten ervan bepalen. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, is daarbij niet van belang of belanghebbende daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot uitoefening van invloed.

5.4. De aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet Vpb, valt vanwege de beslissende invloed in de betrokken deelnemingen, binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG (vrijheid van vestiging). Voor zover deze aftrekuitsluiting het in artikel 56 EG voorziene vrije kapitaalverkeer beperkt, is die beperking een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met een land buiten de Europese Unie (vgl. HR 26 september 2008, nr. 43.339, BNB 2009/24).

5.5. De conclusie is derhalve dat de aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet Vpb voor de door belanghebbende gemaakte verkoopkosten ter zake van de deelnemingen, niet kan worden getoetst aan artikel 56 EG (vrije verkeer van kapitaal). Nu ook artikel 43 EG (vrijheid van vestiging) aan belanghebbende geen bescherming kan bieden – de door belanghebbende verkochte deelnemingen zijn gevestigd buiten de EU/EER – wordt de aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, Wet Vpb in het onderhavige geval niet beperkt door het gemeenschapsrecht.

5.6. Belanghebbende heeft ter zitting erop gewezen dat blijkens enige publicaties in de Duitse literatuur ultimo februari 2009 een uitspraak van het Bundesfinanzhof wordt verwacht inzake de kwestie van de verhouding tussen artikel 43 en 56 EG. Het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, met daarin verwijzingen naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, is in dezen voldoende duidelijk, zodat kan worden voorbijgegaan aan een (ophanden zijnde) uitspraak van het Bundesfinanzhof.

5.7. De Inspecteur heeft terecht de verkoopkosten niet in aftrek aanvaard. De vraag of de kosten ter zake van de in 2000 verkochte deelnemingen, in 2002 en 2003 in aftrek kunnen komen, kan derhalve onbeantwoord blijven.

De griffier, De voorzitter,

(W.J.N.M. Snoijink) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:31 maart 2009