Gerechtshof Arnhem, 23-07-2009, BJ1486, 08/00065

nummers 08/00065

uitspraakdatum: 23 juni 2009

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Stichting X, gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 4 januari 2008, nummer AWB 07/395, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, (hierna: de Inspecteur).

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is een stichting die in 1994 is opgericht door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Q, de politie van de regio en de Industriële Kring. Deze partijen zijn in het bestuur van de stichting vertegenwoordigd. Tussen partijen wordt doorlopend overleg gevoerd, bijvoorbeeld om te komen tot incidentele aanvullende beveiliging van het bedrijventerrein X of het plaatsen van camera’s. De stichting heeft geen personeel in dienst.

2.2. In de akte van oprichting van belanghebbende is – voor zover van belang - het volgende bepaald:

2.3. De stichting is op 19 oktober 2001 met B Beveiligingsdiensten BV (hierna: B) een raamovereenkomst aangegaan voor de beveiliging van het bedrijventerrein X in Q. Daarvóór had de stichting een raamovereenkomst gesloten met beveiligingsbedrijf C. Met laatstgenoemd bedrijf was belanghebbende geen winstdelingsregeling overeengekomen.

2.4. De raamovereenkomst vermeldt – voor zover van belang – het volgende:

(…)

2.5. Ongeveer 85% van de ondernemers van het bedrijventerrein neemt beveiligingsdiensten af van B. Bij aanvang van de samenwerking met B hebben deze ondernemers van belanghebbende een brief ontvangen, waarin de diensten van B onder de aandacht zijn gebracht. Indien een nieuw bedrijf zich op het bedrijventerrein vestigt, wordt deze door B benaderd.

2.6. Van 2001 tot en met 2006 heeft belanghebbende een positief resultaat behaald. De winst in het jaar 2003 bedroeg € 17.749. De winstreserves bedroegen ultimo 2003 € 65.885. Ultimo 2006 bedroeg het eigen vermogen van de stichting € 92.225 en bedroegen de liquide middelen € 57.889.

2.7. Belanghebbende heeft in 2007 beveiligingscamera's geleased en enige camera's aangeschaft. Door de betaalde leasevergoedingen en de afschrijving op de camera's bedraagt het bedrijfsresultaat in 2007 - zonder rekening te houden met een investeringsaftrek - € 8.300 negatief.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een organisatie van kapitaal en arbeid drijft. Belanghebbende heeft dit desgevraagd ter zitting bevestigd. Partijen houdt verdeeld of sprake is van deelname aan het maatschappelijke verkeer met het oogmerk om winst te behalen.

4.3. Belanghebbende tracht haar doel te bereiken door het zoeken naar de beste aanbieder voor de beveiliging van het bedrijventerrein, met deze aanbieder een (raam)overeenkomst te sluiten, en vervolgens het met de aanbieder overeengekomen pakket van beveiligingsmaatregelen en -middelen aan te bieden aan de op het bedrijventerrein gevestigde ondernemers. Daarnaast zal belanghebbende, als de situatie daarom vraagt, de aanbieder zelf opdracht geven tot het verrichten van extra beveiligingsmaatregelen. Met deze werkzaamheden als intermediair neemt belanghebbende deel aan het maatschappelijke verkeer. Anders dan belanghebbende betoogt, is van een samenwerkingsverband met leden geen sprake, zodat niet gesproken kan worden van een organisatie met een besloten karakter. Een lidmaatschap van belanghebbende is immers niet mogelijk en ook worden er geen specifieke voorwaarden gesteld aan toetreding. Het pakket van beveiligingsmaatregelen en -middelen wordt aangeboden aan alle ondernemers op het bedrijventerrein, die de vrijheid hebben al dan niet op het aanbod in te gaan. De doelstelling van belanghebbende, zoals verwoord in de statuten, staat zelfs toe dat ook ondernemers op andere bedrijventerreinen in Q en omstreken beveiligingsdiensten via tussenkomst van belanghebbende afnemen. Dat de afnemers een beveiligingsovereenkomst aangaan met de aanbieder B en dat B verantwoordelijk is voor de facturering, doet niet af aan de werkzaamheden die belanghebbende als intermediair in het maatschappelijke verkeer heeft verricht.

4.4. In de raamovereenkomst tussen belanghebbende en B is bepaald dat van de door B verkregen inkomsten uit de basisdienstverlening, voor zover deze inkomsten een vooraf vastgesteld exploitatiebedrag overschrijden, 50% aan belanghebbende wordt afgedragen. Deze exploitatie-overschotten worden door belanghebbende niet doorbetaald aan de afnemers van de beveiligingsdiensten. De door belanghebbende gepleegde investeringen worden voor rekening en risico van belanghebbende uitgevoerd.

4.5. Vaststaat dat belanghebbende van 2001 tot en met 2006 jaarlijks een exploitatie-overschot heeft behaald, dat in 2003 het exploitatie-overschot € 17.479 heeft bedragen, en dat ultimo 2003 de totale winstreserve van belanghebbende € 65.885 bedroeg. Gelet daarop is de conclusie gerechtvaardigd dat bij belanghebbende een winstoogmerk aanwezig is.

4.6. Belanghebbende heeft gesteld, hetgeen door de Inspecteur is erkend, dat in 2007 een negatief bedrijfsresultaat van € 8.300 is geleden. Dit verlies is veroorzaakt door de leasing van beveiligingscamera’s en door de afschrijving op aangekochte camera's. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat, gelet op een leasetermijn en afschrijvingsperiode van vijf jaren, de verwachting is dat tot en met 2011 jaarlijks een dergelijk negatief bedrijfsresultaat zal worden gerealiseerd, maar dat nadien mutatis mutandis jaarlijks weer een positief bedrijfsresultaat van ongeveer € 20.000 zal kunnen worden behaald. De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat een bedrijfsverlies gedurende vijf jaren van ongeveer € 8.300 per jaar, meebrengt dat het eigen vermogen van belanghebbende - dat uitsluitend is gerealiseerd vanwege de winstdelingsregeling met B - ultimo 2011 nog immer € 50.000 zal bedragen, zodat van structurele verliesgevendheid geen sprake is. Dit geldt te meer nu belanghebbende de verwachting heeft dat na 2011 jaarlijks weer een positief bedrijfsresultaat zal worden behaald, aldus de Inspecteur. Het Hof verenigt zich met deze conclusie van de Inspecteur nu belanghebbende niet heeft gesteld dat daaraan feitelijke onjuistheden ten grondslag liggen. Dit betekent dat zelfs indien belanghebbende in de jaren van 2007 tot en met 2011 de gestelde verliezen lijdt, belanghebbende geacht wordt een winstoogmerk te hebben. Daaraan doet niet af dat het bedrijfsresultaat kleiner zal zijn als belanghebbende besluit meer uitgaven te doen in het kader van de beveiliging van het bedrijventerrein, nu niet gesteld of gebleken is dat zij daarvoor concrete plannen heeft en omtrent de mogelijke omvang van die uitgaven al helemaal niets duidelijk is.

4.7. Belanghebbende drijft dan ook een onderneming in de zin van artikel 2, lid 1, aanhef en letter d, Wet Vpb (tekst 2003). De vraag of artikel 4, aanhef en letter a, Wet Vpb (tekst 2003) toepassing vindt, behoeft dan geen beantwoording meer.

4.9. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat indien een belastingplichtige in het kader van een beroep op niet gepubliceerd begunstigend beleid, waarvan ten aanzien van hem zou zijn afgeweken, wijst op gevallen waarin met hem vergelijkbare belastingplichtigen een gunstiger behandeling ten deel is gevallen dan hij zelf ondervindt, het op de weg ligt van de inspecteur die ongelijke behandeling te verklaren en daarbij aannemelijk te maken dat die niet voortvloeit uit een door hem gevoerd of op een hoger niveau gecoördineerd begunstigend beleid. Indien hetgeen de belastingplichtige in eerste instantie naar voren brengt het vermoeden rechtvaardigt dat begunstigend beleid is gevoerd, is het vervolgens aan de inspecteur om dat vermoeden te ontzenuwen. Bij de uiteindelijke afweging van de bewijskracht van enerzijds dat wat het vermoeden rechtvaardigde, anderzijds hetgeen de inspecteur ter ontzenuwing daarvan aannemelijk heeft gemaakt, blijft echter het bewijsrisico berusten bij de belastingplichtige (vgl. HR 23 april 2004, nr. 38.262, LJN AL 8260, BNB 2004/392).

4.10. Gelijk de Rechtbank heeft vastgesteld, heeft belanghebbende geen vergelijkbare belastingplichtigen - samenwerkingsverbanden waarbij de collectieve beveiliging centraal staat die een gelijksoortige winstdelingsregeling zijn overeengekomen - genoemd die de belastingdienst bewust buiten de heffing van vennootschapsbelasting heeft gehouden. De Inspecteur heeft dienaangaande verklaard dat indien vergelijkbare stichtingen eenmaal bij de belastingdienst bekend zijn, het beleid is dat in deze gevallen (subjectieve) belastingplicht voor de vennootschapsbelasting wordt aangenomen. Van enig begunstigend (niet-gepubliceerd) beleid is derhalve niet gebleken. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel is dan niet aan de orde.

4.11. Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur belanghebbende terecht aangemerkt als belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2009.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts ) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.