Gerechtshof Arnhem, 07-07-2009, BJ2922, 07/00236

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 7 juli 2009

Datum publicatie: 17 juli 2009

ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2922

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BP6282, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 07/00236

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting.

Verbouwingsuitgaven kleuterschool vormen een verkapte uitdeling.

Uitspraak

uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 07/00236

Uitspraakdatum: 7 juli 2009

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 6 april 2007, nummer AWB 06/3327, in het geding tussen de Inspecteur

en X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.120.427 (€ 508.427).

1.2 Bij uitspraak van de Inspecteur van 19 mei 2006 is het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag ongegrond verklaard.

1.3 Het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur is door de Rechtbank gegrond verklaard.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Tot de stukken van het geding behoren het beroepschrift van de Inspecteur, het verweerschrift van belanghebbende en het van de Rechtbank ontvangen dossier.

1.5 Bij het onderzoek ter zitting op 31 oktober 2008 te Arnhem zijn verschenen en gehoord, de directeur van belanghebbende, de heer X, tot bijstand vergezeld van mevrouw A (gemachtigde), de heer B, en mevrouw C, alsmede de Inspecteur.

1.6 Van de zitting is het proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7 Gelijktijdig met onderhavige zaak heeft het Hof, met toestemming van partijen, de zaak met het Hofkenmerk 07/00237, ten name van X, behandeld.

2. Vaststaande feiten

2.1 De heer en mevrouw X hebben ieder 50% van de aandelen in belanghebbende. Met haar dochtermaatschappijen Xx B.V. en Xz B.V. vormt belanghebbende een fiscale eenheid in de zin van art 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). In onderhavig jaar heeft belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting een belastbaar bedrag van ƒ 385.995 aangegeven.

2.2 Xz B.V. is eigenaar van een voormalige school, gelegen aan de A-traat, te Z hierna: de school). De school is in het jaar 1987 aangeschaft voor ƒ 363.760 en is tot en met het moment van aanvang van de verbouwing in 1998 in gebruik als bedrijfsruimte (kantoor en magazijn) voor de activiteiten van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Xx B.V. exploiteert een groothandel in medische apparatuur. De activiteiten van belanghebbende werden voor genoemde aanschaf uitgeoefend in het op enkele honderden meters afstand gelegen woonpand van de heer en mevrouw X aan de B-straat in Z.

2.3 In de jaren 1998 tot en met 2000 werd de school door belanghebbende, op initiatief van en onder leiding van de heer X, voor een bedrag van ƒ 1.906.905 ingrijpend verbouwd (hierna: de verbouwing). De verbouwing hield onder andere in dat de begane grond met 40 centimeter werd verlaagd omdat anders de (woon)etage te laag zou zijn. De bij de bouwvergunningaanvraag gevoegde bouwtekening van de school duidt de te (ver)bouwen ruimtes aan als “verblijf-, verkeers- berg-, toilet-, en badruimte”.

2.4 In november 2000 heeft belanghebbende, in verband met de voorgenomen verkoop van de school aan de heer en mevrouw X, twee makelaars de opdracht gegeven de school te taxeren. Op 30 november 2000 is de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, door makelaar D getaxeerd op ƒ 1.406.000 en door makelaar C op ƒ 1.440.000. Op 2 februari 2001 verkoopt en levert belanghebbende de school aan de heer en mevrouw X voor een bedrag van ƒ 1.423.000 (hierna: de verkoop).

2.5 Op 1 maart 2005 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, resulterend in een rapport boekenonderzoek gedateerd 5 april 2005. Op verzoek van de controlerend ambtenaar heeft E, taxateur bij de Belastingdienst, de school getaxeerd. Zijn taxatierapport van 22 maart 2005 vermeldt een waarde in het economische verkeer in vrij opleverbare staat van ƒ 2.157.432 (€ 979.000). In het rapport boekenonderzoek wordt voorgesteld het verschil tussen de taxatiewaarde van de heer E en de verkoopprijs, te weten ƒ 734.432 (€ 333.271), aan te merken als een vermomde uitdeling van winst en het aangegeven belastbare bedrag over het jaar 2001 hiermee te verhogen tot een gecorrigeerd belastbaar bedrag groot: ƒ 1.120.427 (€ 508.427). Dit voorstel is blijkens de in geding zijnde aanslag door de Inspecteur gevolgd.

2.6 In het als bijlage 9A bij het verweerschrift in eerste aanleg bijgevoegde afschrift van het verslag derdenonderzoek bij F staat, voorzover hier van belang, het volgende vermeld:

“…Mij was duidelijk dat het een verbouwing van voormalig kantoorpand naar woonhuis werd. In mijn berekeningen van de Energie Prestatie-waarde moet ik daarmee rekening houden omdat deze voor woonhuizen een lagere wettelijke NEN-norm hebben dan bijvoorbeeld kantoorgebouw of zorginstelling.

Voor de tekening gelden ook vaste afspraken voor de benoeming van de ruimten. “Verblijfsruimte” is bijvoorbeeld: ruimte waar mensen verblijven. Een showroom of een magazijn worden in het algemeen niet als “verblijfruimte” aangeduid. T.b.v. de berekeningen van ventilatie en energie gelden daarvoor ook andere normen. Bij het doorspreken van de opdracht met dhr. X en mijn contact met dhr. G (telefonisch) was mij de beoogde functie van het gebouw en de diverse ruimtes duidelijk. U ziet daarin overigens ook “badruimte” en “wasruimte” staan, typische woonbenamingen van ruimtes.”

2.7 In het als bijlage 9B bij het verweerschrift in eerste aanleg bijgevoegde afschrift van het verslag derdenonderzoek bij H staat voorzover hier van belang het volgende vermeld:

“…Ja, natuurlijk. Mij was duidelijk dat het een verbouwing van voormalig kantoorpand naar woonhuis werd.

Er is voor mij nooit twijfel geweest: de verbouwing had de bestemming woonhuis!”

2.8 In het als bijlage 9C bij het verweerschrift in eerste aanleg bijgevoegde afschrift van het verslag derdenonderzoek bij J staat voorzover hier van belang het volgende vermeld:

“…Voor mij was was echter uit besprekingen al duidelijk dat het een verbouwing van voormalig kantoorpand naar woonhuis voor de familie X betrof. Woonhuis met een mogelijke – beperkte- kantoorfunctie.”

2.9 Ter zitting van het Hof is, onder andere, het volgende verklaard en opgenomen in het proces-verbaal van de zitting (hierna: het pv):

“(…)

5.1 X verklaart dat de onderneming vanaf 1986 werd gedreven vanuit zijn woning aan de B-straat, wat - met name toen hij personeel in dienst nam - ten koste ging van het privéleven.

5.2 De gemeente had destijds plannen om de oude school aan de A-straat te slopen. Een aantal inwoners maakte daar bezwaar tegen, waarna de gemeente besloot het pand te veilen zodat het voor het dorp behouden bleef. De BV heeft het pand in 1987 op de veiling gekocht met de bedoeling daarin de onderneming te vestigen. De woonbestemming van het pand is na de koop met spoed gewijzigd in de bestemming woon/bedrijfspand. Het gehele pand was bij de BV in gebruik als kantoor en magazijn. Hoewel het pand een buitenaanzicht heeft van twee verdiepingen had het alleen een begane grond. Het was oud en slecht onderhouden en had eigenlijk direct verbouwd moeten worden. De recent opgerichte BV had daar echter geen financiële middelen voor, zodat er aanvankelijk alleen onderhoud is verricht.

5.3 Later is besloten tot een grondige verbouwing. De BV had toen inmiddels 12 personeelsleden in dienst, wilde verder groeien en had behoefte aan meer ruimte. Bovendien wilde X een representatief pand creëren waarin hij de veelal buitenlandse zakenrelaties in gepaste stijl kon ontvangen.

5.4 Hij heeft de verbouwing geheel in eigen beheer gedaan; wel heeft hij veel advies gevraagd. De onderneming werd tijdens de verbouwing tijdelijk weer ondergebracht in de woning aan de B-straat.

5.5 In de eerste periode van de verbouwing vielen er echter een vier- of vijftal vertegenwoordigingen weg. Bovendien bleken zijn twee zonen geen interesse in de onderneming te hebben.

(…)

7. De voorzitter vraagt waarom X en de BV geen voorlopig koopcontract gesloten hebben.

X antwoordt dat hij zich tijdens de verbouwing af ging vragen wat hij nu eigenlijk moest. De markt was gewijzigd, zijn zonen hadden geen interesse in het bedrijf en hij zag op tegen het terugverhuizen van de BV naar de A-straat. Het bedrijf was inmiddels in de B-straat geïnstalleerd en als hij iets anders met het pand wilde - verkopen of er zelf gaan wonen - moest het nu. B adviseerde hem het pand eerst te laten taxeren en daarna pas een beslissing te nemen. Als hij hem had geadviseerd een koopovereenkomst te sluiten had hij dat wel gedaan.

8. B licht toe dat er een grote verwevenheid bestond tussen de BV en de dga.

X kende weinig grenzen tussen de zaak en zichzelf. Hij denkt dat het idee van een (schriftelijke) overeenkomst niet eens is opgekomen. Wel heeft X gezegd dat hij het pand wilde kopen.

9. Op de vraag van de voorzitter waarom de notariële akte niet in 2000 is verleden, antwoordt X dat dat mogelijk het gevolg was van twijfel aan zijn kant. Eigenlijk twijfelt hij nog steeds over wat hij zakelijk moet en hoe hij verder moet. Hij is inmiddels 62 jaar. Hij was altijd van plan om met 55 jaar kalmer aan te gaan doen, maar alles liep anders dan hij gedacht had, ook met zijn zonen. Bovendien liep hij destijds ten gevolge van de verbouwing zo ongeveer op zijn tandvlees.

(…)

16. Op de vraag van de voorzitter of hij heeft overwogen het pand te verhuren, antwoordt X dat hij dat niet heeft gedaan; hij is geen projectontwikkelaar. De verbouwing diende er toe een representatief pand neer te zetten waar hij zijn zaken kon regelen. In de omgeving is geen representatief hotel te vinden, daarvoor moet men naar Utrecht of Amsterdam. Zelfs nu logeren er nog relaties in de woning; zij beschikken dan over een eigen slaapkamer met zitje en een badkamer.

De voorzitter merkt op dat het zeer verliesgevend was voor de BV om het pand voor fl. 1,4 miljoen te verkopen nadat er voor fl. 2 miljoen in was geïnvesteerd. Is de mogelijkheid van verhuur zelfs niet overwogen?

X antwoordt dat hij niet geïnteresseerd was in de rompslomp die verhuur met zich brengt.

(…)

22. De gemachtigde merkt op dat de taxateur mw. C kan verklaren dat het pand bij de taxatie in oktober/november 2000 een zakelijke uitstraling had.

22.1 Mw. C verklaart dat het pand haar is gepresenteerd als een woning/bedrijfspand. Het pand is in feite een grote doos: een aantal aan elkaar gekoppelde open ruimten zonder gezellige hoekjes. Het veelvuldige gebruik van staal geeft een koude uitstraling. Nog nooit heeft zij op de benedenverdieping van een woning systeemplafonds aangetroffen. Zij heeft grote twijfels over de courantheid van het pand als woonhuis.

Op de bovenverdieping zag zij een zolder met schuine kap. Een gedeelte daarvan bestond uit gastenverblijven – een soort studio’s – met een aparte trap er naar toe. Een ander deel was in gebruik als archiefruimte. Het was er vrij leeg en zag er niet bewoond uit.

X merkt op dat hij de zolder niet nodig heeft en hem daarom nauwelijks gebruikt.

22.2 Mw. C verklaart dat zij zich een vrij kale inrichting herinnert: een aantal bureaus, een tafel, de keuken was iets kantineachtigs. De entree was het showroomverhaal.

22.3 De voorzitter merkt op dat in november 2000 al besloten was dat het pand een woonhuis werd. Nu spreekt de taxateur over een showroomverhaal, een kantine etc.

Hij vraagt mw. C wat zij precies gezien heeft.

Mw. C antwoordt dat zij een grote, open ruimte zag die overging in een kantine/keuken. Daarachter zag zij kantoren. De keuken was groot en er stond een tafel met stoelen. Men zei haar dat het de kantine was. Het pand is haar als een combinatie van wonen - te weten gastenverblijf - en werken gepresenteerd.

De voorzitter vraagt nogmaals wat zij heeft waargenomen.

Mw. C antwoordt: “Een keuken”.

(…)

28. X verklaart dat het pand ten tijde van de taxatie van mw. C in november 2000 nog niet was ingericht. Zij zijn er op een gegeven moment wel gaan slapen omdat het op de B-straat allemaal ondoenlijk werd. De inrichting van het huis was een glijdend proces; het ging successievelijk van het een naar het ander.

Toen E kwam taxeren was het pand ingericht als een woonhuis. E kwam samen met een collega van de Belastingdienst. In tegenstelling tot de taxateurs die hij zelf had ingeschakeld lieten zij zich nauwelijks voorlichten. Het huis hoefden ze van binnen niet te zien. Ze beschikten over bouwtekeningen en een foto van de buitenkant.

(…)

30. X antwoordt dat hij pas na de taxaties definitief heeft besloten er te gaan wonen.

Op de vraag van het Hof of hij er in november 2000 wel of niet woonde, antwoordt X dat het er van af hangt wat je onder wonen verstaat; ze sliepen er en ze aten er. Toen de taxateurs kwamen was de verbouwing achter de rug maar was het pand nog niet helemaal bewoonbaar. Hij denkt dat ze er eigenlijk alleen sliepen, maar zelfs dat weet hij niet 100% zeker.”

(…)”

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of en in hoeverre belanghebbende terzake van de verbouwing of de verkoop van de school een vermomde uitdeling van winst heeft gedaan aan haar aandeelhouders de heer en mevrouw X.

3.2 Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3 Daaraan is mondeling toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4 De Inspecteur is primair, subsidiair en meer subsidiair van mening dat belanghebbende een vermomde uitdeling van winst heeft gedaan aan haar aandeelhouders ter grootte van primair en subsidiair: ƒ 1.806.234 (€ 819.633) en meer subsidiair: ƒ 734.432 (€ 333.271). Subsidiair is hij ook van mening dat belanghebbende voor ƒ 1.806.234 (€ 819.633) in ieder geval onzakelijke uitgaven heeft gedaan.

3.4.1 Ter onderbouwing van zijn primaire standpunt stelt de Inspecteur dat het al in 1998 de bedoeling was de school te laten verbouwen tot een woning voor de heer en mevrouw X en dat op het moment van verkoop het belang van de verbouwingsuitgaven van belanghebbende naar hen is verschoven. Hij berekent de hoogte van de uitdeling van winst, waarbij hij de waarde in het economische verkeer van de school vóór de verbouwing en de waarde in het economische verkeer van de verbouwingsuitgaven elk op de boekwaarde heeft gesteld, als volgt:

Boekwaarde school vóór verbouwing ƒ 238.382

Ondergrond 3520 m² (boekwaarde ƒ 128.500) ƒ 826.391

Boekwaarde geactiveerde verbouwingskosten in 1999 en 2000 ƒ 1.865.620

Kosten BTW vervreemding A-straat ƒ 292.623

Totaal ƒ 3.223.016

Af: Vervreemdingsprijs ƒ 1.423.000

Verschil is: Uitdeling terzake van verkoop ƒ 1.800.016

Bij: Winstgemis 4% rente verbouwingsuitgaven x 1 maand ƒ 6.218

Som is: Totale uitdeling 2001 ƒ 1.806.234 (€ 819.633)

Vanuit de winst- en verliesrekening bekeken is de uitdeling als volgt te berekenen:

Boekwaarde school vóór verbouwing ƒ 238.382

Boekwaarde ondergrond 3520 m² ƒ 128.500

Boekwaarde geactiveerde verbouwingskosten ƒ 1.865.620

Totale boekwaarde school ƒ 2.232.502

Af: vervreemdingsprijs ƒ 1.423.000

Boekverlies school t.l.v. winst gebracht ƒ 809.502 ƒ 809.502

Bij: Kosten BTW vervreemding school t.l.v. winst gebracht ƒ 292.623

Bij: Winstgemis 4% rente verbouwingsuitgaven x 1 maand ƒ 6.218

Bij: Winstgemis op ondergrond ƒ 826.391 minus ƒ 128.500 ƒ 697.891

Totale winstcorrectie, tevens vermomde uitdeling van winst ƒ 1.806.234 (€ 819.633)

3.4.2 Subsidiair is de Inspecteur van mening dat belanghebbende de zakelijkheid van het boekverlies van ƒ 809.502 en de kosten BTW in verband met de vervreemding van de school van ƒ 292.623 tot een totaalbedrag van ƒ 1.102.125 niet aannemelijk heeft gemaakt en trekt daarbij de conclusie dat er tevens sprake is van een vermomde uitdeling van winst ter grootte van dit bedrag, verhoogd met de mogelijke boekwinst op de ondergrond ad ƒ 697.891 (ƒ 826.391 minus ƒ 128.500) en een rendementsgemis ter grootte van ƒ 6.218. Totaal optellend tot een bedrag overeenkomstig zijn primaire standpunt.

3.4.3 Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat er sprake is van een vermomde uitdeling van winst ter grootte van het in 2.5 bedoelde verschil.

3.5 De Inspecteur heeft de winst van belanghebbende niet overeenkomstig zijn primaire en subsidiaire standpunt met ƒ 1.806.234 (€ 819.633) verhoogd maar met het bedrag overeenkomstig zijn meer subsidiaire standpunt, te weten ƒ 734.432 (€ 333.271). Hij concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak op bezwaar en handhaving van de aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.120.427 (€ 508.427).

3.6 Belanghebbende is van mening dat er geen sprake is van een vermomde uitdeling van winst dan wel onzakelijke uitgaven terwijl volgens haar evenmin de uitgaven in een zodanige wanverhouding staan tot het nut daarvan, dat geen redelijk denkend ondernemer deze uitgaven zal doen. Zij concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2002, nr. 36.453, onder andere gepubliceerd in V-N 2002/35.20, “ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter – en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht – indien en voorzover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).” Indien dergelijke uitgaven tevens hebben geleid tot een bewuste vermogensverschuiving naar de aandeelhouders kunnen zij ex artikel 10, onderdeel a Wet Vpb mede niet aftrekbaar zijn als er sprake is van een vermomde uitdeling van winst. Van een winstuitdeling in de zin van artikel 10, onderdeel a Wet Vpb kan ook sprake zijn indien een vennootschap ten faveure van haar aandeelhouders zich bewust een boekwinst op een vermogensbestanddeel laat ontgaan.

4.2 De aanduidingen op de bij de bouwvergunningsaanvraag gevoegde bouwtekening van de school, alsmede de uitkomsten van de derdenonderzoeken zoals vermeld onder de punten 2.6 en 2.7, in combinatie met de omstandigheid dat de school - zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld (blz. 7 verweerschrift in eerste aanleg) - na de verkoop aan de heer en mevrouw X niet meer is verbouwd, geven naar het oordeel van het Hof, voldoende steun aan het standpunt van de Inspecteur dat de verbouwing van aanvang af uitsluitend gericht is geweest op het geschikt maken van de school voor toekomstige bewoning door de aandeelhouders van belanghebbende.

4.3 Het betoog van de heer X, te weten, dat de mogelijkheid van bewoning door hemzelf en zijn echtgenote eerst ten tijde van de verbouwing aan de orde kwam toen de zakelijke vooruitzichten van belanghebbende - ten gevolge van het wegvallen van een aantal vertegenwoordigingen en het ontbreken van een opvolger - hem tot heroverweging van zijn aanvankelijke bedoeling noopten, strookt niet met de bedoelde aanduidingen op de bouwtekening en de bedoelde uitkomsten van de derdenonderzoeken. Het betoog van de heer X geeft voorts geen verklaring voor het, door de Inspecteur gestelde en door belanghebbende niet weersproken gegeven, dat belanghebbende, zonder nadere overweging en onderzoek naar de mogelijkheid de school na de verbouwing te gaan verhuren dan wel aan derden te verkopen, genoegen neemt met een boekverlies van f 809.502.

4.4 De verklaring van makelaar C ter zitting (punten 22.1 t/m 22.3 van het pv) doet evenmin af aan de in punt 4.2 genoemde conclusie. Deze verklaring houdt in dat zij zelf tijdens de taxatie op 30 november 2000 niet meer dan een aantal vrij lege ruimtes - waaronder een keuken met daarin een tafel en stoelen - heeft waargenomen en dat de door haar genoemde bestemming van de diverse ruimtes niet zozeer op haar eigen waarneming berust als wel op de presentatie daarvan door de heer X.

4.5 Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat op de eerste etage gastenverblijven zijn ingericht voor vertegenwoordigers en leveranciers van Xx B.V. en dat vanaf het jaar 2000 elf met name genoemde personen hiervan gebruik hebben gemaakt. Dat betoog vermag het vorenstaande oordeel van het Hof niet te veranderen. Allereerst is het immers de vraag of, gezien de oningerichte staat van de school in november 2000, deze al in 2000 geschikt was om gasten te huisvesten op een wijze die minimaal vergelijkbaar zou dienen te zijn met vier- of vijfsterrenhotels, zoals belanghebbende stelt op bladzijde 7 van het beroepschrift in eerste aanleg. Voorts doet de enkele omstandigheid dat gasten worden ondergebracht in een deel van de school niet aan het oordeel van het Hof af, omdat eventuele gasten van belanghebbende in de visie van het Hof worden ondergebracht in een gedeelte van de tot eigen woning van de heer en mevrouw X bestemde school.

4.6 Naar het oordeel van het Hof zijn derhalve de met de verbouwing samenhangende uitgaven uitsluitend gedaan ter persoonlijke behoeftebevrediging van de heer en mevrouw X. Alsdan kunnen deze uitgaven, gezien het in 4.1 vermelde arrest, niet ten laste van de winst worden gebracht. Weliswaar zijn de uitgaven gedaan in de jaren 1998 tot en met 2000, maar de aanwending van de school ter bevrediging van de persoonlijke behoeften blijkt eerst op het moment dat de heer en mevrouw X ten tijde van de eigendomsoverdracht op 2 februari 2001 het (economisch) belang bij de school krijgen. De als gevolg van bedoelde uitgaven in 2001 verantwoorde kosten zijn daarom niet aftrekbaar.

4.7 Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat er tevens sprake is van een vermomde uitdeling van winst aan de heer en mevrouw X. In normale derdenverhoudingen is het immers niet goed voorstelbaar - indien het zich al zou kunnen voordoen dat een eigenaar voor eigen rekening een omvangrijke verbouwing ten behoeve van de toekomstige koper laat verrichten - dat het risico van het (ten dele) teniet gaan van de verbouwingsuitgaven met een omvang zoals in dit geschil aan de orde is, niet voor rekening en risico van de koper zou blijven. Nu belanghebbende dit risico niet heeft afgewenteld op de heer en mevrouw X, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende haar aandeelhouders bewust heeft bevoordeeld voorzover de som van de boekwaarde van de school vóór de verbouwing, de boekwaarde van de met de verbouwing samenhangende uitgaven en het daaraan gekoppelde bedrag aan winstgemis, het nageheven bedrag aan omzetbelasting en de waarde in het economische verkeer van de ondergrond van de school uitstijgt boven de koopsom die de heer en mevrouw X aan belanghebbende hebben betaald. Zoals de Inspecteur aanvoert, maken de directeurspositie van de heer X en de huwelijkse relatie met mevrouw X het geheel onaannemelijk dat beide aandeelhouders zich niet van deze bevoordeling bewust zijn geweest. Mede op grond van hetgeen in 4.6 is overwogen is het Hof van oordeel dat de met de bevoordeling samenhangende vermogensverschuiving plaatsvindt in het jaar 2001. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er in onderhavig jaar sprake is van een (vermomde) uitdeling van winst voorzover deze geput kan worden uit bestaande winst(reserves) dan wel uit te verwachten winsten.

4.8 Zoals in 3.4.1 is weergegeven berekent de Inspecteur de uitdeling van winst op een bedrag van ƒ 1.806.234. Aangezien belanghebbende blijkens de gedingstukken ook de hoogte van de uitdeling van winst bestrijdt, daar waar zij een lagere waarde in het economische verkeer van de school dan de taxatiewaarde van de fiscus bepleit, beoordeelt het Hof tevens de hoogte van de door de Inspecteur berekende uitdeling van winst. Het Hof becijfert, in afwijking van de berekening van de Inspecteur, de vermomde uitdeling van winst op ƒ 1.585.863, welke naar ’s Hofs oordeel, overigens geput kan worden uit het jaarresultaat (na correctie).

4.9 Met betrekking tot de door hem gestelde onttrekking van boekwinst op de ondergrond van de school ad ƒ 697.891 heeft de Inspecteur, blijkens zijn aanname dat de waarde in het economische verkeer ƒ 826.391 bedraagt, blijkbaar de door de taxateur van de Belastingdienst berekende waarde in het economische verkeer van ƒ 825.760 (€ 374.714) tot richtsnoer genomen. Aangezien de school, ook in de visie van de Inspecteur, volledig als een woning dient te worden aangemerkt en de taxateur van de Belastingdienst uitgegaan is van de zogenoemde huurkapitalisatiewaarde-berekening, leent deze taxatie zich niet voor een door het Hof te accepteren onderbouwing van de waarde van de ondergrond. Ook de enkele vermelding door de Inspecteur van door de gemeente Q telefonisch verstrekte informatie dat voor de eerste 500 m² bouwgrond in Z per 1 januari 2001, ƒ 500 per vierkante meter betaald zou moeten worden, is onvoldoende om de door hem verdedigde waarde van de ondergrond te onderbouwen. Het Hof zal zich daarom aansluiten bij de waardering van C die in de onderbouwing van haar taxatie (bijlage 2a van de schriftelijke reactie op het verweerschrift in eerste aanleg), bij een volledige woonbestemming, uitgaat van ƒ 606.020 (€ 275.000). De als gevolg van bovenvermeld onzakelijk handelen onttrokken boekwinst is dan te berekenen op ƒ 477.520 (ƒ 606.020 minus ƒ 128.500).

4.10 Als gevolg van het onzakelijk handelen door belanghebbende en haar aandeelhouders is het resultaat van belanghebbende met ƒ 1.585.863 negatief beïnvloed (boekverlies school ƒ 809.502, kosten BTW vervreemding school ƒ 292.623, winstgemis ondergrond ƒ 477.520 en winstgemis verbouwingsuitgaven ƒ 6.218), zodat dit leidt tot een winstcorrectie voor hetzelfde bedrag.

4.11 De Inspecteur heeft het aangegeven belastbaar bedrag gecorrigeerd met ƒ 734.432, terwijl de grootte van de winstcorrectie (uitdeling van winst) door het Hof wordt berekend op ƒ 1.585.863. De aanslag is daarom niet tot een te hoog bedrag vastgesteld.

5. Slotsom

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.

6. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding over te gaan tot een proceskostenveroordeling.

7. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het beroep bij de Rechtbank ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. D.V.E.M van der Wiel-Rammeloo en mr. P.M. van Schie, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. Vellema.

De beslissing is op 7 juli 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (A.J. Kromhout)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.