Gerechtshof Arnhem, 04-08-2009, BJ7980, 07-00402

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 07/00402

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (Duitsland) (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van Rechtbank Arnhem van 12 juli 2007, nummer AWB 06/3913, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1995 een navorderingsaanslag in de inkomsten¬belasting/premie volksverzekeringen opgelegd.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 54.883.

1.4. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 10 augustus 2007 ter griffie ingekomen.

1.5. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Het Hof heeft het vooronderzoek heropend. Bij brief van 13 februari 2009 heeft het Hof aan belanghebbende verzocht nadere inlichtingen te verstrekken. Bij brief van 3 maart 2009 heeft belanghebbende daarop geantwoord. Bij brief van 7 april 2009 heeft de Inspecteur daarop gereageerd. Bij brieven van 22 april 2009 en 12 mei 2009 hebben partijen erin toegestemd dat het Hof uitspraak doet zonder nadere mondelinge behandeling.

2. De vaststaande feiten

2.1. De Rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

‘ Eiser voert in 1995 duurzaam en ongehuwd een gezamenlijke huishouding met mevrouw Y. Van augustus tot en met december van 1995 waren zij woonachtig aan de a-strasse 15 te Z, Duitsland.

Eiser drijft in de vorm van een eenmanszaak een onderneming met de naam A Motors. Volgens de jaarrekening 1995 bedraagt de winst in dat jaar ƒ 9.283. Deze winst is door Y aangegeven in haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995. Daarnaast ontvangt eiser in het onderhavige jaar een uitkering van ƒ 22.184 van de gemeente Q.

Verweerder heeft aan eiser over het jaar 1995 geen aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen uitgereikt. Eiser heeft evenmin zelf om uitreiking van een zodanig aangiftebiljet verzocht. (…)

Op 26 mei 1998 en 5 november 1998 heeft verweerder bij A Motors een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomsten- en omzetbelasting van 1994 tot en met 1996. De bevindingen hiervan zijn vastgelegd in een openbaar rapport d.d. 21 april 1999 opgesteld door J. van Amersfoort. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:

“ 3.1.1 Kasverantwoording/geldbeweging.

(…). In 1995 wordt op 11 mei ƒ 24.000 geboekt als ontvangst met omschrijving “lening”. Desgevraagd verklaarde belastingplichtige dat hier geen sprake was van een lening, maar een kapitaalstorting. Waar dit geld vandaan komt geeft zij niet aan. Derhalve merk ik het aan als niet verantwoorde omzet.

3.3.2 Huur

Van de per kas betaalde huur werden betalingsbewijzen aangetroffen. Hierop staat echter vermeld: “gemeubileerde studio”. Het lijkt er op dat hier geen sprake is van “magazijnruimte”. In ieder geval is het zakelijk karakter niet gebleken. ”

In het rapport naar aanleiding van voornoemd boekenonderzoek bestemd voor interne doeleinden is in tegenstelling tot het openbare rapport het volgende opgenomen.

“ 1.2 Rechtsvorm onderneming

(…). Uit de correspondentie met de adviseur op 9 juni 1997 blijkt dat de winst ten onrechte is aangegeven bij Y. De onderneming werd feitelijk gedreven door dhr. X. Ook facturen uit de administratie wijzen in die richting. In verband met verhaalsmogelijkheden als loonbeslag zo gelaten. ”

Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder aan eiser met dagtekening 22 december 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 opgelegd. Deze navorderingsaanslag is geadresseerd aan X, a-strasse 1, Z/R, Duitsland.

Eveneens met dagtekening 22 december 2000 heeft verweerder aan eiser een brief betreffende de navordering 1995 verzonden. Deze brief is geadresseerd aan X, a-strasse 1, 11111 R, Duitsland.

In een brief gedagtekend 12 januari 2001 van eiser aan verweerder is het volgende opgenomen:

“ (…). Conform copie bijlage is het schrijven van de inspectie van de geantedateerde datum 22 december mij eerst in 2001 ter kennis gekomen. (…).

In verband met het verstrijken van de peremptoire vijfjaars termijn per 31.12.2000 om 24.00 u. heeft de fiscus van mij niets meer te vorderen, noch heb ik de verplichting nog langer te informeren.

Ik zie er dus vanaf enig commentaar op de inhoud van het voornoemd schrijven te leveren. (…). ”

In een brief gedagtekend 23 februari 2001 van eiser aan verweerder is het volgende opgenomen:

“ (…). De heden gearriveerde aanslag (de navorderingsaanslag 1995, aanvulling door de rechtbank) met voornoemd nummer staat in relatie met mijn bezwaarschrift d.d. 12 januari 2001, in persoon tegen bewijs van ontvangst op de Steeltjesstraat afgegeven.

Daar is geen beslissing op genomen.

Er zijn dus geen termen aanwezig op basis waarvan ik nu zonder tegenspartelen zou gaan betalen.

Ook deze aanslag is ruim na 31 december 2000, het verstrijken van de 5 jaars peremptoire termijn m.b.t. 1995 bij mij in de bus beland. (…).” ’

2.2. Deze vaststelling is in hoger beroep niet betwist, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. In aanvulling daarop stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.3. Belanghebbende is per augustus 1995 van Nederland naar Duitsland verhuisd. Hij hield een postbus aan te T en beschikte hij over een telefoonaansluiting in het pand b-straat 2 te S. Op dat laatste adres, nabij de woning van belanghebbende in Duitsland, bevond zich een aan het Nederlandse telefoonnet aangesloten apparaat dat via een zender in verbinding stond met een telefoontoestel in de Duitse woning van belanghebbende.

2.4. In een door de Inspecteur gehouden register van aangetekend verzonden stukken staat vermeld dat op 21 december 2000 een aangetekende brief is verzonden aan “X 11111 Z/R (Duit)”.

2.5. Op 9 juni 1997 schrijft drs. A.J.J. B namens belanghebbende aan de Inspecteur:

“ Door mij is een bespreking gevoerd met genoemde Y en de heer X, die ook aanwezig was bij de bespreking ter inspectie op 28 april 1997. Uit deze bespreking is mij het navolgende gebleken:

De onderneming A Motors, waaraan u in uw schrijven d.d. 29 april 1997 refereert, stond volgens gegevens van het handelsregister ten name van de heer X voornoemd, sedert medio 1995 wonende te Z, postcode 11111, a-strasse 1. Genoemde inschrijving is op 1 mei 1995 wegens opheffing uitgeschreven uit het handelsregister. Feitelijk werd de onderneming echter voortgezet met de naam A Engineering, welke onderneming op 29 juli 1997 (Hof: bedoeld zal zijn 1995) werd ingeschreven in het handelsregister, echter op naam van Y, terwijl feitelijk de onderneming wordt gedreven door genoemde heer X. Feitelijk moet derhalve worden vastgesteld dat de winst uit onderneming, in het verlengde van de inschrijving in het handelsregister, werd aangegeven bij de verkeerde persoon. ”

2.6. De Sociale inlichtingen en opsporingsdienst (hierna: SIOD) heeft een onderzoek ingesteld bij belanghebbende vanwege de mogelijke samenloop van een RWW/ABW-uitkering en het genieten van winst uit onderneming door belanghebbende. Op 23 juli 1997 verklaart belanghebbende tegenover ambtenaren van de SIOD:

“ Zoals ik gezegd heb is het bedrijf A Motors van Y. (…) Als B (Hof: zie onder 2.4.) beweert, dat ik de feitelijke leiding heb van het bedrijf, dan is dat zijn verantwoording. ”

2.8. Met dagtekening 27 april 2006 schrijft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende:

“ Lening

Op 11 mei 1995 werd in de kasadministratie een bedrag van f. 24.000 contante ontvangst geboekt met als omschrijving “lening”. Tijdens het onderzoek verklaarde mw Y desgevraagd dat geen sprake was van een lening, maar van een kapitaalstorting zonder aan te (willen) geven wat de herkomst van dat bedrag was. Bij haar brief van 27 november 2000 spreekt zij wederom van een lening, en legt een afschrift over van een overeenkomst van geldlening welke getekend zou zijn te Z op 25 mei 1995.

1. Nu beide partners eerst in augustus 1995 naar Z verhuisden, komt het mij voor dat genoemde overeenkomst van geldlening achteraf werd opgemaakt. Is die veronderstelling juist?

2. Ter toetsing van het realiteitsgehalte van de lening verzoek ik u de herkomst van het contante bedrag nader toe te lichten; indien dat bedrag, zoals gesteld, door belanghebbendes partner in contanten werd verstrekt, dan verzoek ik u enigerlei bewijs van voorafgaande opname van dat bedrag te overleggen.

Gemeubileerde studio België

Gelet op de bevindingen van collega C verzoek ik u voorts om een nadere toelichting te verstrekken op het gestelde zakelijke karakter van de in België gehuurde gemeubileerde studio. ”

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil primair of de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld, subsidiair of een nieuw feit aanwezig is dan wel belanghebbende te kwader trouw is en meer subsidiair de hoogte van het belastbare inkomen.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en primair en subsidiair vernietiging van de navorderingsaanslag en meer subsidiair vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 10.738 of ƒ 15.526. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Omkering bewijslast

4.1.1 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij belanghebbende bij brieven van 22 december 2000, 24 oktober 2005, 19 april 2006 en 27 april 2006 heeft verzocht gegevens en inlichtingen te verstrekken en dat belanghebbende aan dat verzoek geen gevolg heeft gegeven.

4.1.2 Belanghebbende stelt dat drie van de vier brieven in strijd zijn met het mandaatverbod van artikel 10:3, derde lid, van de Awb en dat belanghebbende daarom niet is gehouden deze brieven te beantwoorden. Belanghebbende stelt voorts dat hij de brief van 27 april 2006 niet behoefde te beantwoorden, omdat die beantwoording geen fiscaal belang zou dienen, nu de navorderingsaanslag ten onrechte was opgelegd bij gebreke van zowel een nieuw feit als kwade trouw.

4.1.3 Naar het oordeel van het Hof kunnen de door de Inspecteur in zijn brief van 27 april 2006 gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende. Daaraan staat niet in de weg dat belanghebbende betwist dat belastingheffing (nog) mogelijk is, omdat naar zijn mening niet is voldaan aan de vereisten voor navordering. Niet in geschil is dat belanghebbende heeft geweigerd de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering van de bewijslast op grond van artikel 27e, artikel 27j, tweede lid, en artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)).

4.1.4 Ter zijde merkt het Hof op dat zijn beslissing niet anders zou luiden indien geen toepassing zou worden gegeven aan de hiervoor bedoelde omkering van de bewijslast.

4.2. Tijdstip vaststelling navorderingsaanslag

4.2.1 De navorderingsaanslag is gedagtekend 22 december 2000. Belanghebbende stelt dat hij de navorderingsaanslag niet eerder heeft ontvangen dan op 23 februari 2001 en dat de navorderingsaanslag niet is vastgesteld binnen de wettelijke termijn van vijf jaren na het einde van het jaar 1995 (artikel 16, derde lid, en artikel 11, vierde lid, van de AWR). Weliswaar heeft belanghebbende, zo stelt hij, eind december 2000 een aangetekende brief van de Inspecteur ontvangen, maar de desbetreffende enveloppe bevatte slechts een evenzeer tot de stukken behorende brief van de Inspecteur van 22 december 2000. Belanghebbende wijst in dit verband op zijn brief van 12 januari 2001 aan de Inspecteur, waarin hij geen melding maakt van ontvangst van het aanslagbiljet en op zijn door de Rechtbank aangehaalde brief van 23 februari 2001 aan de Inspecteur waarin hij schrijft over “de heden gearriveerde aanslag”.

4.2.2 De Inspecteur stelt dat het desbetreffende aanslagbiljet op 21 december 2000 per aangetekende brief aan belanghebbende is verzonden. De door belanghebbende vermelde brief is per gewone post op dezelfde datum aan belanghebbende gezonden. Tot steun voor zijn stelling legt de Inspecteur kopieën over van een voor de interne administratie van de Belastingdienst bedoeld omslagvel en van het hiervoor onder 2.3 vermelde register.

4.2.3 Het Hof constateert dat in de adressering van de brief van de Inspecteur, zoals door de Rechtbank vastgesteld, de aanduiding ‘Z’ ontbreekt, die wel is opgenomen in de adressering van het aanslagbiljet. In het register van aangetekende verzendbewijzen is vermeld op 21 december 2000 dat een brief is verzonden aan belanghebbende, in welke vermelding de aanduiding ‘Z’ is opgenomen. Op grond daarvan in combinatie met hetgeen de Inspecteur overigens heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat de aangetekende brief het aanslagbiljet bevatte. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd acht het Hof van onvoldoende betekenis om daaraan af te doen. Op grond van het register acht het Hof aannemelijk dat de Inspecteur deze aangetekende brief op 21 december 2005 heeft verzonden. Belanghebbende heeft dat overigens ook niet betwist. Het Hof acht derhalve aannemelijk dat de aanslag tijdig is vastgesteld.

4.3. Kwade trouw

4.3.1 Belanghebbende stelt dat de Inspecteur bij hem het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat hij niet zou stellen dat belanghebbende te kwader trouw was, doordat hij noch in het verweerschrift voor de Rechtbank, noch in de conclusie van dupliek die stelling heeft ingenomen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur nadat hij in de uitspraak op bezwaar uitdrukkelijk het standpunt innam dat belanghebbende te kwader trouw was bij belanghebbende niet het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat hij dit standpunt had verlaten door de enkele omstandigheid dat hij dit standpunt niet herhaalde in zijn verweerschrift en zijn conclusie van dupliek. Ook overigens heeft de Inspecteur geen handelingen verricht waaruit belanghebbende redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat de Inspecteur het bedoelde standpunt had verlaten.

4.3.2 Belanghebbende stelt dat de Inspecteur pas in de bezwaarfase heeft gesteld dat hij te kwader trouw is. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur hierdoor buiten de grondslag van het bezwaar treedt en dat deze stelling van de Inspecteur daarom buiten beschouwing moet blijven. Naar het oordeel van het Hof staat het de Inspecteur vrij, indien een belastingplichtige in bezwaar een aanslag op een bepaald punt bestrijdt, het standpunt in te nemen dat de aanslag, hoewel op het bestreden punt mogelijk onjuist, toch niet te hoog is vastgesteld. Door aldus te handelen verlaat de inspecteur niet de 'grondslag' van het bezwaar in de zin van vorengenoemde bepaling. Een belastingaanslag kan immers niet worden beschouwd als een meerledig besluit in die zin dat de elementen waaruit het als verschuldigd vastgestelde bedrag is opgebouwd, zouden kunnen worden onderscheiden als evenzoveel besluitonderdelen. Een bezwaar tegen een aanslag moet derhalve worden beschouwd als een bezwaar tegen die aanslag in zijn totaliteit, ook al richten de argumenten van de belastingplichtige zich specifiek op één of enkele van de elementen van de aanslag. Evenals het de belastingplichtige vrijstaat om zijn bezwaar te doen steunen op argumenten die niet stroken met het door hem bij zijn aangifte ingenomen standpunt, heeft de inspecteur de vrijheid om in bezwaar de aanslag te handhaven op grond van argumenten die afwijken van het door hem bij het opleggen van die aanslag ingenomen standpunt. Het vorenstaande geldt, gelet op de tekst van artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), mutatis mutandis ook voor de beroepsfase (Hoge Raad 24 januari 2003, nr. 36.247, LJN AD9713, BNB 2003/172c*).

4.3.3 Belanghebbende stelt dat de Rechtbank hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op het voornemen van de Rechtbank om kwade trouw aan te nemen. Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift voor de Rechtbank (en ook in zijn hogerberoep¬schrift) uitgebreid zijn visie op deze problematiek gegeven. Naar het oordeel van het Hof was de Rechtbank niet gehouden belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn standpunt over de aanwezigheid van kwade trouw te geven. Voorts is belanghebbende in hoger beroep in de gelegenheid geweest zijn standpunten kenbaar te maken, zodat belanghebbende niet in zijn procesbelang is geschaad.

4.3.4 Belanghebbende betwist dat hij te kwader trouw was en hij stelt dat, omdat een nieuw feit evenzeer ontbreekt, geen navorderingsaanslag mocht worden vastgesteld.

4.3.5 Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld de Inspecteur telefonisch te hebben verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting voor het jaar 1995. Ter zitting van de Rechtbank heeft belanghebbende evenwel verklaard nooit om uitreiking van een aangiftebiljet te hebben verzocht. Belanghebbende heeft voor zijn stelling geen bewijs bijgebracht. Belanghebbende heeft zijn stelling naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt.

4.3.6 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het enkele achterwege laten van een verzoek om uitreiking van een aangiftebiljet geen kwade trouw is in de zin van artikel 16 van de AWR. Tot steun voor zijn standpunt verwijst belanghebbende naar HR 11 juni 1997, nr. 32.236, LJN AA2158, BNB 1997/383c*.

4.3.7 Belanghebbende heeft ter zitting van de Rechtbank verklaard dat hij in 1995 bewust niet heeft verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet en dat de winst uit onderneming bewust bij zijn partner is aangegeven omdat hij een uitkering genoot, welke uitkering gekort zou worden indien duidelijk zou worden dat hij winst genoot. Voorts verklaarde hij dat de aangifte voor het jaar 1995 van zijn partner derhalve niet in overeenstemming was met de werkelijkheid.

4.3.8 Hiermee staat naar het oordeel van het Hof vast, dat belanghebbende te kwader trouw was ter zake van het verzwijgen van de door hem genoten winst uit onderneming voor de Inspecteur. Belanghebbende wist dat hij de winst uit onderneming moest aangeven en dat hij daarvoor om een uitreiking van een aangiftebiljet moest verzoeken. Hij heeft dit verzoek bewust achterwege gelaten. In plaats daarvan heeft hij samen met zijn partner via haar aangifte het Hof acht aannemelijk dat deze in samenwerking met belanghebbende is gedaan aan de Inspecteur onjuiste gegevens verstrekt die inhouden dat de onderneming voor rekening en risico van de partner werd gedreven en dat zij degene was die de winst genoot in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Naderhand heeft belanghebbende bewust onduidelijkheid gecreëerd en laten bestaan over de vraag of hij dan wel zijn partner de winst uit die onderneming genoot. Dit handelen was er op gericht te voorkomen dat de Inspecteur belanghebbende in de heffing zou betrekken voor de door hem genoten winst uit onderneming. Belanghebbende heeft daarmee opzettelijk zijn informatieplicht geschonden die voortvloeit uit artikel 6, derde lid, van de AWR in verbinding met artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (HR 30 januari 1985, nr. 22.953, LJN AW8355, BNB 1985/146).

4.3.9 Belanghebbende stelt dat, hoewel dat vereist is, een causaal verband ontbreekt tussen de gestelde kwade trouw en het feit op basis waarvan navordering plaatsvindt. De kwade trouw van belanghebbende was naar het oordeel van het Hof gericht op de door hem genoten winst uit onderneming. Dat brengt mee dat de navordering betrekking mag hebben op die winst.

4.3.10 Gelet op het vorenoverwogene kan in het midden blijven of de Inspecteur beschikte over een nieuw feit.

4.4. De hoogte van het belastbare inkomen

4.4.1 Belanghebbende stelt dat de onderneming na zijn verhuizing naar Duitsland vanuit zijn huis werd gedreven, zonder dat er een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland was.

4.4.2 De Inspecteur betwist niet dat belanghebbende is verhuisd. De Inspecteur wijst erop dat belanghebbende na de verhuizing nog beschikte over een postadres, telefoonaansluiting en bankrekening in Nederland. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de door de Inspecteur vermelde feiten niet dat belanghebbende zijn onderneming dreef met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende in het onderhavige jaar anderszins binnenlands inkomen genoot. Dat brengt mee dat belanghebbende vanaf augustus 1995 niet is onderworpen aan Nederlandse inkomstenbelasting. Omkering van de bewijslast brengt geen verandering in dit oordeel, aangezien het gaat om een rechtsoordeel, gebaseerd op de vaststaande feiten. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat in dat geval van de in de jaarrekening opgenomen jaarwinst van ƒ 9.283 een gedeelte groot ƒ 5.415 kan worden toegerekend aan de binnenlandse periode.

4.4.3 In de boekhouding van belanghebbendes onderneming staat dat op 11 mei 1995 ƒ 24.000 per kas is ontvangen. Belanghebbende stelt dat dit een lening, dan wel een kapitaalstorting was. Het geld zou afkomstig zijn van Y, die het geld uit een erfenis zou hebben ontvangen. De Inspecteur stelt dat het door belanghebbende ontvangen bedrag behoort tot de omzet, althans tot de winst uit onderneming. De Inspecteur wijst erop dat belanghebbende desgevraagd geen bevredigende verklaring heeft gegeven voor de herkomst van dit bedrag en vragen dienaangaande niet heeft beantwoord. De Inspecteur betwist dat Y beschikte over voldoende contant geld. Het Hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld zijn stellingen te bewijzen. Hij heeft geen bewijsstukken bijgebracht, maar volstaan met de verklaring dat het geld afkomstig is uit een erfenis die Y heeft gekregen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee niet aannemelijk gemaakt dat dit in het kader van de onderneming ontvangen bedrag geen omzet vormde. De Inspecteur heeft dit bedrag terecht tot de winst uit onderneming gerekend. Aangezien dit bedrag is ontvangen in de periode dat belanghebbende binnenlands belastingplichtig was, behoort het tot de belastbare winst uit onderneming.

4.4.4 Belanghebbende stelt dat een bedrag van ƒ 3.250 in aftrek moet komen als kosten die na afloop van het jaar zijn gemaakt om op verzoek van de Inspecteur een nieuwe jaarrekening op te stellen. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat deze kosten zijn gemaakt en, zo ja, dat deze aan het onderhavige jaar moet worden toegerekend.

4.4.5 Belanghebbende stelt dat rekening moet worden gehouden met zelfstandigenaftrek en startersaftrek. Uit de in onderdeel 5.3 van het hogerberoepschrift opgenomen berekeningen leidt het Hof af dat belanghebbende deze stelling alleen inneemt voor het geval hij het gehele jaar 1995 binnenlands belastingplichtig zou zijn. Daarvan afgezien heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht voor zijn stelling dat hij in 1995 ten minste 1225 uren heeft besteed aan het drijven van zijn onderneming. Naar het oordeel van het Hof heeft hij deze stelling tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Belanghebbende heeft dan ook geen recht op zelfstandigenaftrek en/of startersaftrek.

4.4.6 Gelet op het vorenoverwogene moet het belastbare inkomen van belanghebbende als volgt worden berekend:

Aan binnenlandse periode toe te rekenen gedeelte van de in de jaarstukken vermelde winst van ƒ 9.283 ƒ 5.415

Meer omzet uit kasontvangst ƒ 24.000

Uitkering gemeente Q ƒ 22.184

Forfaitaire kostenaftrek -/- ƒ 584

Belastbaar inkomen ƒ 51.015

Nu de Rechtbank is uitgegaan van een hoger belastbaar inkomen, moet de uitspraak van de Rechtbank worden vernietigd.

5. Kosten

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheden zijn naar ’s Hofs oordeel geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Gelet op artikel 1 van het Besluit komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de reiskosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zitting van het Hof. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 1,5 punten (hogerberoepschrift en repliek) × 1 (gewicht van de zaak) × € 322, ofwel op € 483 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 34 voor reiskosten. Niet gesteld of gebleken is dat andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover daarbij de navorderingsaanslag is verminderd en bevestigt die uitspraak voor het overige;

– vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 51.015;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 517 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden;

– gelast de Staat het griffierecht ad € 106 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, R.F.C. Spek en A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier. De beslissing is op 4 augustus 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 4 augustus 2009

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.