Gerechtshof Arnhem, 22-09-2009, BJ9680, 08-00158

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna:de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 maart 2008, nummer AWB 07/924, in het geding tussen de Inspecteur

en

X te Z (hierna: belanghebbende)

1. Ontstaan en loop van het geding, voor zover in hoger beroep van belang

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.278 (de vermelding in de uitspraak van de Rechtbank van € 21.728 is onjuist).

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 maart 2008 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.822.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend, belanghebbende een conclusie van dupliek.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 De gemachtigde van belanghebbende heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

De Rechtbank heeft, door partijen niet bestreden zodat ook het Hof daarvan als vaststaand zal uitgaan, de volgende feiten vastgesteld.

2.1 Belanghebbende is werkzaam als prostituee/escortdame bij het relaxbedrijf A (verder: de Club). Tot 2001 werd de Club geëxploiteerd door B B.V. (hierna: de BV). Begin 2001 is de exploitatie gewijzigd. Daartoe zijn opgericht de Maatschap C (hierna: de Maatschap), en de Stichting D (hierna: de Stichting).

2.2 Belanghebbende was in het onderhavige jaar maat van de Maatschap. Ter zake van haar toetreden tot de Maatschap heeft zij een bedrag van ƒ 1.000 in het kapitaal van de Maatschap gestort.

Ten aanzien van de Maatschap

2.4 De Maatschap is een zogenoemde stille maatschap. Voor deze vorm is gekozen om de privacy van de maten - gelet op de aard van de werkzaamheden - zoveel mogelijk te waarborgen.

2.5 In de “Algemene bepalingen maatschapcontract” van de Maatschap is onder meer het volgende opgenomen:

2.6 De in artikel 9.1 genoemde mevrouw E (hierna: E) was in het onderhavige jaar bestuurder van de Maatschap. E is geen maat in de Maatschap.

2.7 Het winstaandeel per maat wordt blijkens bijlage 1 behorende bij de “algemene bepalingen maatschapcontract” als volgt berekend: de werkvergoeding (zijnde de eigen gerealiseerde omzet berekend op kasbasis) minus de kosten per hoofd (toegerekend naar rato van de eigen omzet van de maat) minus de persoonlijke kosten plus de rente op de verplichte kapitaalstorting van ƒ 1.000. Als werkvergoeding wordt mede aangemerkt een vast aandeel in de omzet kamerhuur die wordt toegerekend aan de maat die de werkzaamheden heeft verricht, alsmede een vast aandeel in de champagneomzet. De overige omzet, zoals de entreegelden en baromzet, wordt naar rato van de omzet kamerhuur van de maten tot de werkvergoeding per maat gerekend. De BV zorgt voor de portier en het barpersoneel. De kosten van deze personeelsleden zijn verdisconteerd in de pachtsom (zie hierna onder 2.11). Bij liquidatie van de Maatschap zijn de maten gerechtigd tot de stille reserves van de Maatschap. Iedere maat gaat zelf een overeenkomst met de klant aan.

Ten aanzien van de Stichting

2.8 Bij notariële akte van 29 maart 2001 is door de Maatschap - vertegenwoordigd door E - de Stichting opgericht. In de oprichtingsakte van de Stichting is, voorzover van belang, het volgende opgenomen:

2.9 Op grond van artikel 2 van de oprichtingsakte sluit de Stichting namens en voor rekening van de Maatschap onder meer overeenkomsten met leveranciers. De Stichting is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Q.

Ten aanzien van de exploitatie

2.10 De Maatschap, de Stichting en de BV hebben op 31 maart 2001 een overeenkomst van beheer en bewaring gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

in aanmerking nemende dat:

2.11 De hoogte van vergoeding die de Maatschap en de Stichting op grond van artikel 2 van de overeenkomst van beheer en bewaring aan de BV verschuldigd zijn, wordt op de eerste dag van het boekjaar, derhalve 1 januari, bepaald. De vergoeding wordt vervolgens gedurende het boekjaar in wekelijkse termijnen door de Stichting aan de BV voldaan.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In hoger beroep is tussen partijen nog slechts in geschil of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende haar werkzaamheden uitoefent als zelfstandige beroepsbeoefenaar en, zo ja, of voor het recht op zelfstandigenaftrek is vereist dat zij rechtstreeks wordt verbonden voor de schulden van de onderneming.

3.2 Belanghebbende stelt dat zij haar beroep zelfstandig uitoefent. In dat geval wordt in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) niet de eis van de rechtstreekse verbondenheid gesteld. Belanghebbende wijst op de conclusie van de Advocaat-Generaal mr. Overgaauw voor het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, nr. 42.125, BNB 2006/321. Hoewel die procedure ging over een identieke zaak, is het arrest naar de mening van belanghebbende niet maatgevend voor de onderhavige zaak, omdat in dat geval niet is gesteld dat belanghebbende haar beroep zelfstandig uitoefende.

3.3 De Inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende geen zelfstandig beroep uitoefent. Voor het geval het Hof zou oordelen dat belanghebbende wel een zelfstandig beroep uitoefent, stelt hij dat een rechtstreekse verbondenheid voor de uit de uitoefening van het beroep opkomende schulden, ontbreekt. Hij stelt dat de eis van de rechtstreekse verbondenheid inherent is aan het zelfstandig uitgeoefend beroep. Daarom hoefde de wetgever die eis niet afzonderlijk in de wet op te nemen. Nu belanghebbende niet rechtstreeks wordt verbonden voor de schulden van de onderneming – hij verwijst naar eerdergenoemd arrest – heeft belanghebbende geen recht op de zelfstandigenaftrek. De Inspecteur heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat het hoger beroep zich niet uitstrekt tot de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en de premie Ziekenfondswet zelfstandigen.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, naar het Hof begrijpt, tot ongegrondverklaring van het beroep bij de Rechtbank.

3.6 Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat het voordeel dat belanghebbende geniet uit haar werkzaamheden, moet worden aangemerkt als belastbare winst uit onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet. Het Hof is de onjuistheid van dit standpunt ook niet gebleken.

4.2 Op grond van artikel 3.5 van de Wet wordt mede verstaan onder onderneming: het zelfstandig uitgeoefende beroep, en onder ondernemer: de beoefenaar van een zelfstandig beroep.

4.3 Gelet op alle feiten en omstandigheden, waar nodig in hun onderlinge verband beschouwd, is het Hof, evenals de Rechtbank, van oordeel dat belanghebbende kan worden aangemerkt als een beoefenaar van een zelfstandig beroep en de Maatschap als een maatschap van zelfstandige beroepsbeoefenaars. Het staat buiten kijf dat in het beroep van belanghebbende de persoonlijke dienstverlening voorop staat. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij zelfstandig overeenkomsten met de klanten sluit over de aard en de duur van de dienstverlening. Haar omzet is afhankelijk van deze persoonlijke dienstverlening en van de vraag of zij bezoekers van de Club, nadat deze zijn binnengekomen, daarin weet te interesseren. Niet alleen haar eigen werkvergoeding is daarvan afhankelijk maar ook de verdeling van de restomzet zoals de entreegelden en de baromzet, en de kosten van de Maatschap.

4.4 Aan het vorenstaande doet niet af dat belanghebbende niet optreedt onder haar eigen naam maar onder een werknaam en dat zij noch de Maatschap naar buiten toe reclame maakt voor de dienstverlening door de leden van de Maatschap. Het aanprijzen van haar persoon en haar diensten vindt immers vooral plaats nadat de klanten de Club zijn binnengekomen. Dat, op samenwerkingsniveau, door de BV reclame wordt gemaakt voor de Club als geheel is naar het oordeel van het Hof niet van belang, noch dat de objectieve onderneming bestaat uit het samenwerkingsverband van de Maatschap, de Stichting en de BV en dat binnen dat samenwerkingsverband sprake is van vaste prijzen voor de entree, de dienstverlening en het bargebruik. Aan de conclusie dat belanghebbende haar beroep zelfstandig uitoefent doet evenmin af dat de Maatschap, ter bescherming van de privacy van de maatschapsleden, naar buiten treedt door middel van de Stichting. Belanghebbende heeft nog, niet weersproken door de Inspecteur, gesteld dat dat naar buiten treden in wezen slechts de klanten betreft. Voor de overige relaties van de Club, zoals de toeleveranciers, is volstrekt duidelijk dat de Stichting volledig transparant is. Zij zullen, waar nodig, ook de leden van de Maatschap persoonlijk aanspreken. Ook fiscaal is, naar de Inspecteur heeft beaamd, de Stichting transparant. De jaarstukken van de Stichting en van de Maatschap zijn identiek. Naar het oordeel van het Hof is, voor het antwoord op de vraag of een beroep zelfstandig wordt uitgeoefend, niet relevant of zulks voor de buitenwereld kenbaar is.

4.6 Op grond van artikel 3.4 van de Wet wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Nu het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende moet worden aangemerkt als de beoefenaar van een zelfstandig beroep vloeit uit de tekst van de artikelen 3.4 en 3.5 van de Wet voort dat zij – ten volle – moet worden aangemerkt als ondernemer. Alsdan is naar het oordeel van het Hof voor een afzonderlijke toetsing aan het verbondenheidscriterium geen plaats (vergelijk ook onderdeel 3.7 van de hiervoor genoemde conclusie van de A-G Overgaauw).

4.7 Gelet op het voorgaande is het Hof, met de Rechtbank, van oordeel dat belanghebbende recht heeft op de zelfstandigenaftrek die in dit geval, naar niet in geschil is, € 4.906 bedraagt.

Slotsom

4.8 Het vorenstaande leidt ertoe dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond moet worden verklaard en de uitspraak van de Rechtbank zou moeten worden bevestigd. Door de in 1.1 vermelde onjuistheid heeft de Rechtbank het belastbare inkomen echter te hoog vastgesteld. Het Hof zal, mede gelet op de conclusie van belanghebbende tot toekenning van de zelfstandigenaftrek en de conclusie van de Inspecteur tot bevestiging van de aanslag, op die grond de uitspraak van de Rechtbank vernietigen en de beslissing verbeteren in die zin dat het belastbare inkomen moet worden vastgesteld op (€ 21.278 minus € 4.906 ofwel) € 16.372.

5. Kosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 x € 322 x 1, ofwel in totaal op € 805.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 22 september 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 september 2009.