Gerechtshof Arnhem, 13-10-2009, BK1124, 0800276

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 mei 2008, nummer AWB 06/3399, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P(hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.979.165.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 7 mei 2008 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd en waarvan door de griffier van het Hof afschriften zijn verzonden aan de wederpartij.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de directeur van belanghebbende, de gemachtigden en de Inspecteur.

1.7 De beide gemachtigden van belang¬hebbende hebben bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota's worden door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten vast.

2.1 Belanghebbende hoort met haar dochterondernemingen tot een groep ondernemingen die zich bezig houdt met de interieurbouw. De werkzaamheden bestaan – onder meer – uit het op projectbasis inrichten van winkels. Het groepsvermogen bedroeg volgens de geconsolideerde balans per ultimo 2000 € 16.275.516 en per ultimo 2001 € 19.081.114.

2.2 Belanghebbende is gevestigd op een industrieterrein te Z, gemeente Q. Op 6 december 2000 is belanghebbende tot een bedrag van ƒ 15.992.213 (€ 7.256.950) verplichtingen aangegaan in verband met de uitbreiding van haar gebouwen te Q. Het betreft de nieuwbouw van een logistiek centrum. Belanghebbende heeft deze investering gemeld bij het Bureau investeringsregelingen en willekeurige afschrijving te Breda.

2.3 Belanghebbende oefende haar onderneming mede uit in een gehuurd pand. Op 1 maart 2001 heeft zij opnieuw een bedrijfshal gekocht, in de omgeving van haar bestaande bedrijfsgebouwen (Hal 8).

2.4 Een opdracht tot ombouw van alle winkels in Nederland van een grootwinkelketen werd in de loop van 2001 stopgezet vanwege plotseling ingezette negatieve marktontwikkelingen in de desbetreffende branche. Op dat moment waren pas 60 van de circa 400 winkels omgebouwd. In een door belanghebbende overgelegd stuk met als onderwerp: Waardering X BV, is opgenomen dat de te verwachten “earnings before interest en taxation” (hierna: EBIT) in de jaren 2002 tot en met 2005 respectievelijk (in € maal 1.000) 4.971, 5.120, 5.274 en 5.432 zouden bedragen. Volgens hetzelfde stuk bedroegen de gerealiseerde bedrijfsresultaten (EBIT) in die jaren respectievelijk (wederom in € maal 1.000) 3.467, 2.330, 1.011 en 3.069.

2.5 Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van - negatief - € 3.277.785. Daarbij heeft zij een aftrekpost van € 7.256.950 in aanmerking genomen wegens willekeurige - vervroegde - afschrijving van de in 2.2 genoemde investering. De Inspecteur heeft deze willekeurige afschrijving niet geaccepteerd en het belastbare bedrag vastgesteld op € 3.979.165.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de Inspecteur het belastbare bedrag te hoog heeft vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vragen of de materiële bedrijfsmiddelen van belanghebbende een lagere bedrijfswaarde hebben dan de - op aanschaffingswaarde minus afschrijvingen berekende - boekwaarde en of belanghebbende recht heeft op toepassing van willekeurige afschrijving op de nieuwbouw te Q.

3.2 Belanghebbende stelt, naar het Hof begrijpt primair en subsidiair, dat zij haar bedrijfsmiddelen met € 9.500.000 respectievelijk € 5.000.000 mag afwaarderen wegens een lagere bedrijfswaarde daarvan. Ter ondersteuning van haar primaire standpunt wijst belanghebbende op het onder de feiten genoemde stuk: Waardering X BV, waarin met behulp van de discounted cashflow methode de marktwaarde van de onderneming van belanghebbende is berekend, uitgaande van een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van de gehele onderneming. Daaruit blijkt een waarde van de onderneming die € 9.500.000 lager is dan het eigen vermogen. Belanghebbende verdeelt deze waardevermindering, pro rata parte, over de boekwaarden van haar materiële activa. Belanghebbende ondersteunt haar subsidiaire standpunt met een verwijzing naar de ontvlechting die in 2006 heeft plaatsgevonden waarbij twee van de drie aandeelhouders hun aandelen in belanghebbende hebben doen inkopen en waarbij, ter bepaling van de waarde van de onderneming, is uitgegaan van een waarde die € 5.000.000 lager ligt dan het eigen vermogen. Belanghebbende verdedigt, meer subsidiair, dat zij recht heeft op willekeurige afschrijving van haar in 2.2 genoemde investering tot op 50 percent, ofwel € 3.628.475. Belanghebbende bestrijdt dat het oordeel van de Rechtbank omtrent de proceskostenvergoeding voldoende is gemotiveerd.

3.3 De Inspecteur is van mening dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfswaarde van haar bedrijfsmiddelen op een lager bedrag kan worden gesteld dan de boekwaarden daarvan. De Inspecteur verdedigt voorts dat belanghebbende geen recht heeft op willekeurige afschrijving omdat de gemeente Q, in het hier van belang zijnde jaar, niet voorkomt - kort gezegd - op de zogenoemde regionale staatssteunkaart.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, primair en subsidiair, tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op (€ 3.979.165 minus € 9.500.000, ofwel) € 5.520.836 respectievelijk (€ 3.979.165 minus € 5.000.000, ofwel) € 1.020.835 en, meer subsidiair, tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van (€ 3.979.165 minus € 3.628.475, ofwel) € 350.690.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

de afwaardering naar lagere bedrijfswaarde

4.2 Bij de beoordeling van belanghebbendes primaire en subsidiaire standpunt stelt het Hof voorop dat onder bedrijfswaarde dient te worden verstaan de waarde welke een verkrijger bij overneming van de gehele onderneming zou toekennen aan het afzonderlijke activum, indien hij zou uitgaan van de overnemingswaarde van het geheel en voornemens zou zijn de uitoefening van de onderneming voort te zetten, terwijl de verkoopwaarde slechts dan als grondslag voor een afboeking wegens vermindering van de bedrijfswaarde kan dienen, indien deze de uitdrukking vormt van een vermogensverlies dat niet wordt opgeroepen door tijdelijke of lokale invloeden op de marktwaarde, doch berust op de omstandigheid dat moet worden verwacht dat het desbetreffende activum de bijdrage aan het resultaat van de onderneming, waarvoor het was bestemd, niet zal kunnen leveren, terwijl dat verlies ook bij verkoop van het activum - hetzij afzonderlijk, hetzij in samenhang met andere bestanddelen van het ondernemingsvermogen - niet zal kunnen worden goedgemaakt (vergelijk Hoge Raad 7 december 1994, nr. 29.334, BNB 1995/88). Voorts neemt het Hof tot uitgangspunt dat een afboeking op lagere bedrijfswaarde slechts dan mogelijk is ingeval de resultaten uit de exploitatie van een activum, eventueel in samenhang met andere activa, zulks rechtvaardigen (vergelijk Hoge Raad 9 mei 2003, nr. 35.987, BNB 2003/270).

4.3 Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk dat de bedrijfswaarde van een of meer van haar bedrijfsmiddelen op een lager bedrag moet worden gesteld dan de aanschaffingswaarde, verminderd met de toegepaste afschrijvingen. Zulks kan uit de berekening van de waarde van haar gehele onderneming op een wijze zoals belanghebbende voorstaat, niet worden afgeleid. Het gaat immers om de bedrijfswaarde per activum of in samenhang geëxploiteerde activa. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, kan uit een berekende lagere waarde van een gehele onderneming - daargelaten of die berekening juist is - niet worden geconcludeerd dat de bedrijfswaarde - in de in 4.2 bedoelde zin - van alle immateriële en materiële vaste activa gezamenlijk tot een even groot bedrag lager is dan de boekwaarden daarvan. Of een pro rata parte toerekening juist is, kan in dit verband in het midden blijven. Afzonderlijke berekeningen van de bedrijfswaarde per activum of in samenhang geëxploiteerde activa, zijn door belanghebbende echter niet overgelegd. Nu belanghebbende de lagere bedrijfswaarde per activum niet verder met objectieve feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, heeft zij het bewijs, dat in casu sprake is van een duurzame waardedaling, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet geleverd. Daar komt bij dat die duurzame waardedaling naar het oordeel van het Hof ook allerminst uit de geschetste marktomstandigheden kan worden afgeleid. Gelet op het uit de stukken blijkende verloop van de omzetten en bedrijfsresultaten (EBIT) van belanghebbende, de mededeling van de directeur van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank (De eerste zes maanden van 2001 waren geweldig. De hoop was dat het weer zou aantrekken, maar dat is niet gebeurd.) en ter zitting van het Hof (2007 gaf een recordwinst te zien met een omzetgroei van 30 percent), alsmede de verklaring ter zitting dat van een leegstand van de panden geen sprake is geweest en op 1 maart 2001 zelfs nog een hal is bijgekocht, kan naar het oordeel van het Hof aan het overgelegde rapport Waardering X BV in dit verband geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Het feit dat in 2006 bij het vertrek van twee aandeelhouders is uitgegaan van een waarde die € 5.000.000 lager ligt dan de omvang van het eigen vermogen en die na lang en hard onderhandelen tot stand is gekomen, doet daaraan niet af.

4.4 Op grond van het vorenstaande kunnen het primair en het subsidiair aangevoerde niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

de willekeurige afschrijving

4.5 Tussen partijen is niet meer in geschil dat belanghebbende de in 2.2 bedoelde investering tijdig heeft gemeld bij de Belastingdienst en dat de willekeurige afschrijving, mocht belanghebbende daarop recht hebben, beperkt moet blijven tot 50 percent van het geïnvesteerde bedrag. Evenmin is in geschil, zoals de gemachtigde ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard, dat belanghebbende, op grond van de wettelijke bepalingen zoals deze - uiteindelijk - voor het onderhavige jaar luidden, geen recht op willekeurige afschrijving kan doen gelden. De gemeente Q komt immers niet voor in de Bijlage die behoort bij de Uitvoeringsregeling Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000. Niettemin verdedigt belanghebbende dat zij recht heeft op willekeurige afschrijving omdat, ten tijde dat zij de investering deed, de gemeente Q wel voorkwam op de zogenoemde regionale staatssteunkaart en zij er op mocht vertrouwen dat de bestaande regeling in ongewijzigde vorm zou worden voortgezet.

4.6 Belanghebbende stelt dat zij door de nieuwe regeling wordt benadeeld en dat sprake is van ongeoorloofde terugwerkende kracht. Naar het oordeel van het Hof snijdt deze stelling geen hout. Ook als aan de nieuwe regeling geen terugwerkende kracht was verleend, had belanghebbende geen recht gehad op willekeurige afschrijving voor haar investering op 6 december 2000. Volgens de wettelijke regeling, zoals deze gold voordat zij in 2001 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 werd vervangen, kon geen enkele belastingplichtige gebruik maken van de willekeurige afschrijving voor in het jaar 2000 gedane investeringen. Door de terugwerkende kracht ontstond voor belastingplichtigen die aan de gestelde voorwaarden voldeden, alsnog een zodanig recht. Het invoeren van de nieuwe regeling had derhalve een begunstigend karakter. Alsdan kan bezwaarlijk worden gezegd dat sprake is van ongeoorloofde terugwerkende kracht en dat belanghebbende is benadeeld. Dat belanghebbende verwachtte dat de regionale staatssteunkaart die behoorde bij de oude regeling ongewijzigd zou gaan gelden voor de nieuwe regeling, welke verwachting door de wet- en regelgever niet is waargemaakt, maakt dat niet anders.

4.7 Belanghebbende heeft voorts gesteld dat zij recht heeft op willekeurige afschrijving op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, althans het vertrouwensbeginsel. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde deze stelling nader omschreven als een beroep op de beginselen van behoorlijk bestuur. Zij beroept zich op (het tweede hoofdstuk van) de Algemene wet bestuursrecht. Zij verwijt niet de Inspecteur als zodanig dat hij die beginselen heeft geschonden doch stelt dat de wetgever die beginselen heeft geschonden door de verwachting dat de oude regeling zou worden voortgezet niet waar te maken en een nieuwe regeling met terugwerkende kracht in te voeren die voor haar ongunstig is, zulks zonder dat zij van de wijzigingen op de hoogte was of zelfs kon zijn.

4.8 Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag en het doen van uitspraak op het bezwaarschrift, heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Het Hof verstaat de stelling van belanghebbende, zoals nader ter zitting door haar gemachtigde toegelicht, aldus dat de wetgever onzorgvuldig en onbehoorlijk heeft gehandeld, hetgeen als het ware neerslaat in de besluiten van de Inspecteur en aldus onder de beginselen van behoorlijk bestuur kan worden gebracht. Het Hof verwerpt deze stelling. De Inspecteur heeft terecht en met juistheid de regelgeving toegepast zoals deze luidde voor het onderhavige jaar. Geen rechtsregel verplichtte de wetgever een bestaande regeling ongewijzigd voort te zetten of een overgangsregeling te treffen in de kennelijk door belanghebbende voorgestane zin. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat de Nederlandse wetgever in dezen mede afhankelijk was van het standpunt omtrent de geoorloofdheid van de regionale staatssteun dat door de Europese Commissie zou worden ingenomen. Dat de wetgever zich zou moeten houden aan enig beginsel van behoorlijk bestuur en, mocht de wetgever daarmee strijdig handelen, dit tot gevolg zou hebben dat enig op grond daarvan genomen besluit van de Inspecteur daarmee strijdig met die beginselen zou zijn, vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht. Voor zover belanghebbende wil betogen dat het niet voortzetten van de oude regeling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid moet worden geoordeeld dat het niet aan de rechter is de innerlijke waarde van de wet te toetsen.

4.9 Niet is gesteld dat de besluiten van de Inspecteur of de onderhavige regelgeving in strijd zijn met enige regel van internationaal recht. Zulks is het Hof ook niet ambtshalve gebleken. Met name kan niet worden geoordeeld dat de terugwerkende kracht die aan de onderhavige wetswijziging is verleend, een inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol. Nu belanghebbende nimmer recht heeft gehad op willekeurige afschrijving kan niet worden gesteld dat haar rechten zijn ontnomen. Ten aanzien van de verwachtingen die belanghebbende mocht hebben in het onderhavige geval, moet worden vastgesteld dat op het moment waarop zij de investering deed (in december 2000), naar het oordeel voldoende was bekend gemaakt dat en op welke wijze de bestaande regeling wijziging zou ondergaan. Dat de gemeente Q niet meer zou voorkomen op de regionale staatssteunkaart was naar het oordeel van het Hof reeds geruime tijd voor het investeringsmoment te voorzien (vergelijk ook Hoge Raad 2 oktober 2009, nr. 07/13.624, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder nummer LJN BI1909).

verbindendheid uitvoeringsregeling

4.10 Belanghebbende heeft nog gesteld dat de regeling onverbindend is voor zover de zogenoemde regionale staatssteunkaart met terugwerkende kracht is gewijzigd in die zin dat op de nieuwe kaart de gemeente Q niet meer voorkomt. Het Hof verwerpt ook deze stelling van belanghebbende. Het is het Hof niet gebleken dat de Uitvoeringsregeling Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 en de daarbij behorende bijlagen, noch enig ander onderdeel van de hier aan de orde zijnde regelgeving, op onjuiste wijze tot stand zijn gekomen of op onjuiste wijze zijn gepubliceerd. Onjuist is derhalve het standpunt van belanghebbende dat de nieuwe wettelijke regeling in samenhang met de oude regionale steunkaart in dit geval zou moeten worden toegepast. Daaraan doet niet af dat belanghebbende, zoals zij stelt doch de Inspecteur - met verwijzing naar vindplaatsen - gemotiveerd heeft betwist, niet op de hoogte was en ook niet kon zijn, van de omstandigheid dat de gemeente Q op de nieuwe regionale steunkaart niet meer was opgenomen. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende of haar (fiscale) gemachtigde van de wijzigingen op de hoogte kunnen zijn. Dat zij niettemin investeerde in nieuwbouw te Q moet voor haar risico blijven.

onvoldoende motivering

4.11 Anders dan belanghebbende stelt is het Hof van oordeel dat de Rechtbank niet gehouden was, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, haar oordeel omtrent het achterwege laten van een proceskostenvergoeding, anders te motiveren dan zij heeft gedaan.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.

De beslissing is op 13 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Luggenhorst) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 oktober 2009