Gerechtshof Arnhem, 20-10-2009, BK2261, 08-00312

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 08/00312

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur).

tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem van 4 juni 2008, nummer AWB 07/702, in het geding tussen

X te Z (hierna: belanghebbende)

en

de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 25.634.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.220.

1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 9 juli 2008 ter griffie ingekomen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.6. Ter zitting heeft het Hof een mogelijke compromissoire oplossing voorgehouden aan partijen. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard daarmee te kunnen instemmen. Belanghebbende heeft bij brief van 28 augustus 2009 bericht niet akkoord te gaan met het voorgestelde compromis.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is violiste. Zij is in dienstbetrekking bij de Stichting A. Daarnaast remplaceert zij bij B en C. Zij maakt deel uit van verschillende ensembles en heeft samen met haar partner en een bevriende soliste het D ensemble opgericht. Voorts werkt zij voor verschillende andere opdrachtgevers. Via de Stichting E worden inkomsten van verschillende opdrachtgevers betaald. De Stichting E verzorgt voor die opdrachtgevers de administratieve afwikkeling.

2.2. De werkzaamheden van belanghebbende bij B vinden plaats op basis van arbeidsovereenkomsten die belanghebbende sluit met de Stichting F en detacheringsovereenkomsten die belanghebbende sluit met de Stichting F. In deze detacheringsovereenkomsten wordt de Stichting F aangeduid als “de werkgever” en B als “de opdrachtgever”.

2.3. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende de volgende inkomsten (waar nodig afgerond op gehele euro’s) genoten:

bruto inkomen ingehouden loonheffing onbelaste kos¬ten¬ver¬goe¬ding

Stichting A € 10.872 € 1.306

Stichting F € 9.358 € 3.497 € 1.798

Stichting G € 1.015 € 369 € 310

Stichting E € 3.037 € 368

H BV € 435 € 146

I € 262 € 88

Stichting J € 363 € 123

Stichting K € 533 € 88

Stichting L € 250 € 84

M BV € 509 € 34

totaal € 26.634 € 6.103

2.4. Volgens een overgelegde urenstaat heeft belanghebbende 530 uren besteed aan zelfstudie, 517 uren aan B en 500 uren aan andere arbeid, in totaal 1547 uren.

2.5. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende voor € 12.000 een viool gekocht.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil:

- of belanghebbende een onderneming drijft;

- zo ja: of daartoe ook de inkomsten behoren die zij heeft genoten als remplaçant bij B;

- of er recht bestaat op zelfstandigenaftrek;

- of op de viool kan worden afgeschreven;

- of en tot welk bedrag recht op aftrek van kosten bestaat, en

- of recht bestaat op lijfrenteaftrek.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Belanghebbende heeft daaraan ter zitting toegevoegd, dat zij recht heeft op aftrek van uitgaven voor inkomensvoorzieningen in de vorm van premies voor lijfrenten. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben toegevoegd is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Onderneming

4.1. Naar het oordeel van het Hof drijft belanghebbende een onderneming. Tot de winst uit onderneming behoren niet de inkomsten van A (niet in geschil) en van de Stichting F. Dit oordeel is gegrond op de volgende overwegingen.

4.2. Belanghebbende verricht haar activiteiten als violiste voor verschillende opdrachtgevers. Daarnaast heeft zij samen met anderen het ensemble D opgericht, waarmee zij nieuwe opdrachtgevers wil verwerven. Zij besteedt aan deze activiteiten naar het Hof aannemelijk acht een aanmerkelijk aantal uren. De opbrengsten zijn ook als de inkomsten van de Stichting F niet worden meegeteld duizenden euro’s per jaar. Belanghebbende, investeert in een viool, loopt debiteurenrisico en zij loopt het risico dat zij niet wordt gevraagd voor nieuwe opdrachten. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat belanghebbende een onderneming drijft in de zin van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001).

4.3. Belanghebbende stelt dat zij met de Stichting F weliswaar arbeidsovereenkomsten heeft gesloten, maar dat dat niet de bedoeling was en dat zij heeft gewerkt met “de verkeerde contracten”. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende wel degelijk in het kader van arbeidsovereenkomsten heeft gewerkt. De schriftelijke overeenkomsten zijn naar vorm en inhoud immers arbeidsovereenkomsten en zij zijn ook als zodanig uitgevoerd.

4.4. Tot de winst uit onderneming kan worden gerekend het loon dat de ondernemer als zodanig heeft genoten, mits er een nauwe samenhang bestaat tussen de werkzaamheden verricht in dienstbetrekking en de werkzaamheden verricht als ondernemer en bovendien de werkzaamheden verricht in dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats innemen. De inkomsten van de Stichting F zijn hoger dan de overige inkomsten uit activiteiten als violiste, niet zijnde de inkomsten uit de dienstbetrekking bij A. Afgezien van zelfstudie waarvan niet nader is gespecificeerd op welke inkomsten deze zelfstudie betrekking heeft heeft belanghebbende aan het werk voor deze stichting 517 uren en aan de andere inkomsten als violiste 500 uren besteed. Gelet daarop nemen de werkzaamheden voor deze stichting in het geheel van de ondernemersactiviteiten geen ondergeschikte plaats in. Zij behoren daarom niet tot de onderneming en de inkomsten eruit behoren niet tot de winst uit onderneming.

4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aan werkzaamheden voor het B bestede uren niet aan werkzaamheden voor de onderneming zijn besteed. Daaraan doet niet af dat belanghebbende meer uren aan de onderneming zou hebben besteed, als zij minder of niet voor B zou hebben gewerkt. Gelet op de hiervoor onder 2.4 vermelde urenstaat voldoet belanghebbende niet aan het urencriterium (artikel 3.6, eerste lid, van de Wet IB 2001). Zij heeft daarom geen recht op zelfstandigenaftrek (artikel 3.76 van de Wet IB 2001).

4.6. Belanghebbende heeft zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt in dat verband dat de inkomsten van collega-artiesten die dezelfde werkzaamheden bij B verrichten wel als winst uit onderneming worden aangemerkt. Deze collega’s werken in tegenstelling tot belanghebbende niet op basis van arbeidsovereenkomsten. Reeds dit verschil rechtvaardigt een verschil in behandeling.

4.7. Belanghebbende rekent haar investering in de viool in 2004 tot haar ondernemingsvermogen, zodat zij terecht aanspraak maakt op een investeringsaftrek van € 3.000.

Kostenvergoeding

4.8. De Inspecteur heeft gesteld dat de van de Stichting G ontvangen kostenvergoeding moet worden gerekend tot de omzet van de onderneming, indien de desbetreffende inkomsten worden gerekend tot de winst uit onderneming. Belanghebbende heeft dat terecht niet betwist.

Afschrijving viool

4.9. Voor afschrijving is slechts plaats indien een bedrijfsmiddel, zoals de onderhavige viool, door het gebruik in waarde daalt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur maakt belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat dit het geval is. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat de waarde van een viool als de onderhavige verandering ondergaat, maar dat is eerder een gevolg van gewijzigde marktomstandigheden, dan van gebruik. Voorts is niet te voorzien of de viool in waarde zal stijgen of dalen. Onder deze omstandigheden is geen plaats voor het in aftrek brengen van een afschrijving op de viool.

Overige kosten

4.10. Belanghebbende heeft gesteld voor haar onderneming € 2.921 reiskosten te hebben gemaakt en afgezien van de afschrijving op de viool € 1.874 overige kosten, in totaal derhalve € 4.795. De Inspecteur heeft dat niet betwist, maar heeft wel erop gewezen dat daarin ook de kosten zijn opgenomen die betrekking hebben op werkzaamheden die in dienstbetrekking zijn verricht zijn aan te merken en gesteld dat deze kosten niet aftrekbaar zijn. Nu het Hof de inkomsten van de Stichting F aanmerkt als loon uit dienstbetrekking, zijn de daarop betrekking hebbende kosten niet aftrekbaar. Partijen hebben geen standpunt ingenomen met betrekking tot de vraag welk deel van de kosten dat is. Het Hof schat dat deze kosten gelijk zijn aan de van B ontvangen kostenvergoeding van € 1.798. De in aftrek te brengen kosten bedragen derhalve (€ 4.795 - € 1.798 =) € 2.997.

Aftrek premie lijfrente

4.11. Ter zitting heeft de Inspecteur ingestemd met de aftrek van een bedrag van € 717 als lijfrentepremie.

Conclusie

4.12. Gelet op het vorenoverwogene moet het belastbare inkomen uit werk en woning als volgt worden berekend:

Loon (Stichting A) € 10.872

Loon (Stichting F) € 9.358

Omzet € 6.404

Kostenvergoeding Stichting G € 310

Totaal baten € 6.714

Ondernemingskosten € 2.997

Investeringsaftrek € 3.000

Totaal lasten € 5.997

Belastbare winst uit onderneming € 717

€ 20.947

Af: Lijfrentepremie € 717

Belastbaar inkomen uit werk en woning € 20.230

4.13. Daaruit volgt dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd en de aanslag moet worden berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.230.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover daarbij de aanslag is verminderd;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.230.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, R.F.C. Spek en A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 20 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 oktober 2009.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.