Gerechtshof Arnhem, 10-11-2009, BK6109, 08-00164

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 08/00164

uitspraakdatum: 10 november 2009

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X N.V. te Z (hierna: belanghebbende)

en het incidentele hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 maart 2008, nummers AWB 06/4811 VPB en AWB 06/4813 VPB, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 369.934. Aan heffingsrente is een bedrag berekend van € 8.692.

1.2. Op het bezwaar tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij haar uitspraak van 6 maart 2008 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 364.978.

1.4. Tegen de uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

1.5. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2009 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende is een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte naamloze vennootschap die zich bezig houdt met beleggings- en beheeractiviteiten. Verder bemiddelt belanghebbende bij transacties in voedingsmiddelen tussen bedrijven in Midden-Amerika en Europa.

2.2. Belanghebbende bezit 90% van de aandelen in A B.V. (hierna: A). De overige 10% van de aandelen zijn in handen van twee managers van A. De activiteiten van A bestaan uit de productie van installaties voor de voedingsmiddelenindustrie.

2.3. Voorts houdt belanghebbende 50% van de aandelen in B GmbH en 40% van de aandelen C B.V. (hierna: C). Belanghebbende fungeert als tussenpersoon bij werkzaamheden die A uitvoert voor C.

2.4. Alle aandelen in belanghebbende zijn in het bezit van D (hierna: D). D is naast enig aandeelhouder ook directeur van belanghebbende. D is gehuwd met E. Tot het gezin behoorden in het onderhavige belastingjaar twee zonen, die geboren zijn in 1982 en in 1984.

2.5. D was eigenaar van een motorjacht, type 65, genaamd “F”, bouwjaar 1992, lengte 19 meter (hierna: de privé-boot).

2.6. Op 22 juni 2001 heeft D contact gezocht met de sales manager van G, Ltd over een motorjacht van het nieuwe type 87. Dit contact heeft niet geleid tot een aankoop van een nieuw motorjacht.

2.7. In april 2002 heeft D de privé-boot via H te koop aangeboden voor een vraagprijs van € 660.000. Op 2 juni 2002 is motorschade ontstaan aan deze boot. Op 4 juni 2002 is de privé-boot voor reparatie overgebracht naar I te Q (hierna: I. Na voltooiing van de reparatie werd de privé-boot van september 2002 tot april 2003 opgeslagen bij H. Op 6 augustus 2003 is de privé-boot verkocht voor € 440.000.

2.8. In juni 2002 heeft D namens belanghebbende een voorlopige koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van een motorjacht van het merk J, type 90, bouwjaar 1998 (hierna: de J). De J is 27 meter lang en heeft onder andere zes slaapkamers met elk een eigen badkamer, waaronder één slaapkamer met jacuzzi. De definitieve koopovereenkomst is op 3 juli 2002 ondertekend. De J is op 17 juli 2002 in Frankrijk aan belanghebbende geleverd. De naam van de J is gewijzigd in “F”, dezelfde naam als van de privé-boot. Na de aankoop is onderhoud aan de J gepleegd en zijn onderdelen gereviseerd. Tevens is de uitrusting uitgebreid. Bij de J behoren onder meer een tender, een jetski, een speedboot, waterski’s en een duikuitrusting. Belanghebbende heeft in het jaar 2002 een bedrag van € 1.626.584 in de J geïnvesteerd. In het jaar 2003 heeft belanghebbende daarnaast een bedrag van € 18.169 geactiveerd, zodat in dat jaar het totale geïnvesteerde vermogen in de J € 1.644.753 bedraagt.

2.9. De J heeft haar thuishaven in Turkije. Na de aanschaf hebben D, zijn echtgenote en de bemanning van het schip de J van Frankrijk naar Turkije gevaren. D en zijn echtgenote waren in de regel samen op de boot, waarbij D in sommige gevallen tussentijds voor zakelijke besprekingen voor korte tijd is afgereisd. Eén van de zonen van D is bij een enkele gelegenheid aan boord van de J geweest.

2.10. Op 17 juli 2002, de datum van overdracht van de J, is de verzekeringspolis van de privé-boot aangepast. Naast de privé-boot is ook de J verzekerd op dezelfde polis, waarop D als verzekeringnemer is vermeld. Vanaf voornoemde datum is de privé-boot verzekerd op basis van stilligcondities. Deze condities houden in dat de verzekering uitsluitend van kracht is tijdens het stilliggen van de boot, de proefvaarten ten behoeve van de verkoop en het verhalen van het vaartuig binnen de haven. De J en de bijbehorende speedboot zijn verzekerd conform de algemene voorwaarden van “De Watersportpolis”, model TE 03.2.01 A. In dit model is in artikel 3, onderdeel 2 bepaald, dat de verzekering geen dekking biedt voor schade ontstaan terwijl het vaartuig wordt gebruikt voor verhuur-, lease- of charterdoeleinden (hierna tezamen aangeduid als: verhuur).

2.11. De op 2 juni 2002 ontstane motorschade aan de privé-boot (zie onder 2.7.) is door I gerepareerd. I heeft het eerste voorschot voor het repareren van de motorschade op 5 juni 2002 gefactureerd aan D met als kenmerk: “65 motorschade”. De factuur van 29 juli 2002 voor het tweede voorschot is op verzoek van D niet aan hem maar aan belanghebbende gericht, waarbij het kenmerk is gewijzigd in: "Motorschade F". De laatste factuur ter zake van de motorschade van de privé-boot en die tevens betrekking heeft op de levering van een electro-magnetische clutch voor de J is van 18 september 2002. Deze factuur is ook gericht aan belanghebbende en draagt het kenmerk: “Motorjacht F”. Belanghebbende heeft de drie facturen betaald. Het totale bedrag inclusief omzetbelasting van deze facturen bedraagt € 65.265,62 (inclusief omzetbelasting). De prijs die aan de clutch wordt toegerekend, bedraagt € 5.659. Met een deel van het gefactureerde bedrag heeft belanghebbende de kostprijs van de J verhoogd, waarop zij in het jaar 2003 € 2.877 heeft afgeschreven.

2.12. Op dezelfde datum als de eerste factuur inzake de motorschade, 5 juni 2002, heeft I een factuur aan D gestuurd met als kenmerk "65", voor onderhouds-, reparatie- en transportkosten. Deze factuur is ook betaald door belanghebbende. Zij heeft deze factuur, anders dan de onder 2.11. genoemde facturen, ten laste laten komen van de rekening-courantverhouding met D.

2.13. Eind 2002 bleek dat de toenmalige verhuurbemiddelaar, K, en de kapitein van de J de boot voor commerciële doeleinden hebben gebruikt, maar daarvoor geen huurovereenkomst namens belanghebbende met de gebruiker hebben gesloten. Daarop heeft belanghebbende de verhuurbemiddelaar en de crew van de J ontslagen en is zij tegen hen een civielrechtelijke procedure gestart. Zij heeft nimmer huurpenningen uit deze exploitatie ontvangen. Belanghebbende heeft een nieuwe verhuurbemiddelaar gezocht. Deze heeft zij gevonden in L, te R, Turkije (hierna: L), waarmee zij op 25 februari 2003 een contract heeft afgesloten. Hierbij is de vraagprijs bepaald op € 4.000 huur per dag voor het hoogseizoen en € 3.500 per dag voor het laagseizoen.

2.14. A heeft een Engelstalige folder op laten stellen over de J. Deze folder kan voor verhuurdoeleinden gebruikt worden. Op 23 juni 2003 heeft zij hiervoor een factuur ontvangen.

2.15. Op 3 augustus 2003 heeft belanghebbende een bemiddelingsovereenkomst gesloten met H om de J te verkopen. De vraagprijs is bepaald op € 1.790.000.

2.16. Op 18 juni 2003 en 28 juli 2003 heeft I aan D gespecificeerde facturen verstuurd voor werkzaamheden aan de J, met als kenmerk “J 27”. Daarnaast heeft I op 28 juli 2003 een gespecificeerde factuur ten bedrag van € 2.556 (inclusief omzetbelasting) verstuurd aan D voor werkzaamheden aan de privé-boot met als kenmerk: “65 div.”. Deze facturen heeft I op 19 september 2003 teniet gedaan door de verzending van drie creditfacturen. Op dezelfde dag, 19 september 2003, heeft I een factuur gezonden aan belanghebbende tot het totale bedrag van de drie eerdergenoemde facturen met als kenmerk “J 27”. De factuur omvat als omschrijving van de werkzaamheden “diverse reparatie- en onderhoudswerk¬zaam¬heden” zonder vermelding dat deze werkzaamheden ook aan de privé-boot zijn verricht. Belanghebbende heeft de factuur voldaan en ten laste van haar winst gebracht.

2.17. Uit een mailbericht van L aan D van 18 november 2003 volgt dat hij de verhuuractiviteiten wil gaan intensiveren, waaronder de verspreiding van de brochures van de J. Daarnaast wordt D geïnformeerd over de gevolgen van een eventuele verhuur van de J voor de omzetbelasting.

2.18. Op de verzekeringspolis van de J zijn na 17 juli 2002 enkele wijzigingen aangebracht. Zo is de verzekeringnemer gewijzigd van D in belanghebbende. Daarnaast is een gebruikersclausule toegevoegd, op grond waarvan de verzekering uitsluitend van kracht is, indien het vaartuig wordt gebruikt door belanghebbende dan wel haar gemachtigden. Op 26 september 2003 is de polis opnieuw gewijzigd vanwege het afvoeren van de privé-boot ten gevolge van de verkoop daarvan en de uitbreiding van de polis met een verhuurclausule. Meeverzekerd zonder premieverhoging is één keer per jaar het verhuurrisico, mits dit vooraf schriftelijk aan de verzekeringsmaatschappij wordt doorgegeven.

2.19. In januari 2004 is de verzekeringspolis van de J zo gewijzigd dat verhuur wel mogelijk is, waarbij de premie met 40% is verhoogd. In maart 2004 is deze poliswijziging weer ongedaan gemaakt.

2.20. Belanghebbende heeft op 6 april 2004 een factuur aan A gestuurd voor de verhuur van de J gedurende 6 perioden in de jaren 2002 (6 dagen) en 2003 (21 dagen). Per dag wordt een bedrag van € 2.750 exclusief omzetbelasting in rekening gebracht, zodat het totale bedrag van de factuur € 74.250 bedraagt. Later dat jaar, op 22 december 2004, is een volgende factuur verstuurd voor verhuur gedurende zeven perioden in de jaren 2003 (13 dagen) en 2004 (28 dagen). Voor deze 41 dagen brengt belanghebbende € 116.850 (€ 2.850 per dag exclusief omzetbelasting) in rekening. D heeft op verzoek van de Inspecteur op afschriften van de facturen aangetekend welke klanten van A op de boot zouden zijn ontvangen.

2.21. Belanghebbende heeft nimmer een huurovereenkomst afgesloten voor de verhuur van de J. In juni 2009 was de J nog niet verkocht.

2.22. Bij de berekening van de correctie van de winst van belanghebbende hanteert de Inspecteur, in afwijking van de berekening van de correctie van de aanslag, de volgende uitgangspunten:

- de Inspecteur staat correctie van de bedragen exclusief omzetbelasting toe, omdat de omzetbelasting bij belanghebbende is nageheven;

- de Inspecteur stemt er mee in dat de afschrijvingskosten worden verlaagd met de afschrijving op de geactiveerde kosten van de privé-boot, welke kosten door partijen wordt berekend op € 719 voor het jaar 2002 en € 2.877 voor het jaar 2003;

- de Inspecteur accepteert dat de winst van belanghebbende over het jaar 2003 wordt verminderd met de huuropbrengst van de J in dat jaar ten bedrage van € 74.250;

- de Inspecteur heeft ter zitting van het Hof er mee ingestemd, dat voor het jaar 2003 de kosten van de J worden gesteld op € 284.514 inclusief omzetbelasting, overeenkomstig hetgeen in onderdeel 2.6.2. van het controle rapport is berekend, en

- de Inspecteur beroept zich op interne compensatie. Hij merkt het gemiste rendement op het geïnvesteerde bedrag in de J aan als uitdeling.

2.23. De Inspecteur berekent voor het jaar 2003 in hoger beroep aan de hand van voornoemde uitgangspunten de correctie van de winst van belanghebbende als volgt:

Kosten J inclusief omzetbelasting € 284.514

Af: omzetbelasting (onderdeel 4.3 controlerapport) € 4.548

afschrijving over geactiveerde kosten privé-boot - 2.877

ten onrechte belaste huurinkomsten J - 74.250 +

- 81.675 -/-

€ 202.839

Factuur I van 19 september 2003 voor privé-boot, exclusief omzetbelasting - 2.148

Gemist rendement op investering in J (€ 1.644.753 x 6% =) - 98.685 +

Correctie belastbare winst € 303.672

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Partijen houdt verdeeld of en in hoeverre de Inspecteur terecht de winst heeft gecorrigeerd ter zake van de door belanghebbende gedragen kosten van de privé-boot, de afschrijvings- en exploitatiekosten van de J en het gemiste rendement over de investering in de J. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep primair de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar te vernietigen en de in de aanslag begrepen belastbare winst te verminderen tot het aangegeven bedrag, zijnde € 80.464. Subsidiair verzoekt belanghebbende de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar te vernietigen en de in de aanslag begrepen belastbare winst te verminderen met, naar het Hof begrijpt, de ten onrechte gecorrigeerde omzetbelasting ten bedrage van € 4.956, de van A ontvangen huur ten bedrage van € 74.250 en de afschrijving over de geactiveerde kosten van de privé-boot ten bedrage van € 2.877.

3.5. De Inspecteur concludeert in zijn incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2008, nr. 07/10035, LJN BC9548, BNB 2008/139 volgt, dat door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen - en derhalve niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Indien in geschil is of de ondernemer een bepaalde uitgave heeft gedaan met het oogmerk daarmee de zakelijke belangen van de onderneming te dienen, dan wel (tevens) met het oogmerk van bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s), overschrijdt de rechter de grenzen van zijn taak niet door de werkelijke aard van de uitgaven te beoordelen.

4.2. Als uit de beoordeling van de uitgaven door belanghebbende voor de privé-boot en de J volgt, dat bij belanghebbende een zakelijk motief voor het doen van deze uitgaven ontbreekt en zij door het voor haar rekening nemen van deze uitgaven een bewuste vermogensverschuiving heeft laten plaatsvinden van haar naar D als haar aandeelhouder, welke vermogensverschuiving wordt geput uit de winst, de winstreserves of toekomstige winst, dan is sprake van een uitdeling van winst welke niet ten laste van het resultaat van belanghebbende mag komen.

Privé-boot

4.3. De Inspecteur heeft de betaling door belanghebbende van de onder 2.16. bedoelde factuur van 19 september 2003 van I voor een gedeelte groot € 2.556 aangemerkt als een uitdeling van winst door belanghebbende aan haar aandeelhouder. Hiervoor draagt hij aan dat een deel van de factuur ziet op de privé-boot van D en dat de onderhouds- en reparatiekosten van deze boot tot dan toe voor rekening van D kwamen.

4.4. Hiertegen brengt belanghebbende in, dat belanghebbende op andere gronden de volledige betaling van deze factuur voor haar rekening heeft genomen. De privé-boot is tot en met 2002 frequent gebruikt voor het representatieve onthaal van zakenrelaties van A, C en B GmbH. Belanghebbende heeft de kosten van dit zakelijke gebruik voor haar rekening willen nemen. Dit heeft zij gedaan door op benaderende wijze de vergoeding voor het zakelijke gebruik te stellen op het bedrag van de reparatie van de motor van de privé-boot. De slotafrekening in het jaar 2003 bedroeg € 2.556. De kosten van het zakelijke gebruik van de privé-boot heeft belanghebbende als onderdeel van een managementvergoeding van € 150.000 ten laste van A laten komen.

4.5. Het Hof is van oordeel dat de belanghebbende met hetgeen zij heeft aangedragen, niet aannemelijk heeft gemaakt, dat zij op zakelijke gronden de factuur van I volledig heeft voldaan. De door haar aangedragen redenen, die door de Inspecteur gemotiveerd zijn weersproken, vinden geen steun in de feiten. Er is niet gebleken van zakelijk gebruik door zakenrelaties van belanghebbende, A, C of B GmbH van de privé-boot. Evenmin is bewijs geleverd voor de stelling, dat belanghebbende de kosten van het door haar gestelde zakelijk gebruik ten laste van voornoemde vennootschappen heeft willen laten brengen en dat belanghebbende deze kosten heeft doorbelast aan A.

4.6. Met de betaling door belanghebbende van de factuur voor zover die ziet op de privé-boot wordt naar het oordeel van het Hof D verrijkt en belanghebbende verarmd. De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt, dat belanghebbende en D zich bewust waren van de bevoordeling van D. Hij heeft voorts onweersproken gesteld dat voldaan is aan de overige voorwaarden voor een uitdeling. Het Hof is daarom van oordeel, dat de Inspecteur terecht de betaling als een uitdeling heeft aangemerkt en aftrek van deze kosten op de winst van belanghebbende heeft geweigerd.

J

4.7. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende de aanschaf en exploitatie van de J enkel voor haar rekening heeft genomen ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van D. Hij draagt hiervoor aan, dat aan de aankoop van de J geen haalbaarheidsonderzoek vooraf is gegaan. Daarnaast heeft belanghebbende naar de mening van de Inspecteur onvoldoende bewijs aangedragen, dat de J daadwerkelijk werd gebruikt ten behoeve van cliënten van A. De J is ook niet aangeschaft voor verhuurdoeleinden, omdat serieuze plannen tot verhuren ontbraken en het verhuurrisico niet vanaf de aankoop is meeverzekerd.

4.8. Hiertegen brengt belanghebbende in, dat belanghebbende de J heeft aangeschaft met als primaire doel de zakelijke verhuur aan derden en als secundaire doel de verhuur aan A, Cen B GmbH voor representatief onthaal van cliënten en relaties. Belanghebbende heeft zich de nodige inspanningen getroost om de J te verhuren. De meer uitgebreide verhuurclausule zou belanghebbende pas in de verzekeringspolis opnemen, als zij de J meer frequent zou kunnen verhuren. De J is daadwerkelijk door belanghebbende verhuurd aan A ten behoeve van zakelijk representatief gebruik. Dit volgt uit de facturen en de schriftelijke verklaringen van de zakenrelaties. Van privé-gebruik van de J is volgens belanghebbende geen sprake.

4.9. D karakteriseert zichzelf als “een botenman”, hetgeen zijn bevestiging vindt in de aanschaf in privé van de privé-boot en het contact dat hij heeft met de botenproducent G, Ltd. In 2002 besluit hij de privé-boot te verkopen. Na de aanschaf door belanghebbende van de J volgt uit de wijziging van de verzekeringspolis per 17 juli 2002 en de opname daarin van de stilligclausule voor de privé-boot, dat de privé-boot niet langer wordt gebruikt anders dan voor verkoopdoeleinden. D beschikt niet over een andere boot in privé. Uit de door de Inspecteur en D overgelegde overzichten van de aanwezigheid van D op de J in het jaar 2002 volgt, dat hij en zijn echtgenote al dan niet tezamen 62 dagen op de boot hebben verbleven. In het daaropvolgende jaar is dit volgens het overzicht van de Inspecteur 103 dagen en volgens het overzicht van D 100 dagen. De J is zeer compleet uitgerust met een tender, een jetski, een speedboot, waterski’s en een duikuitrusting. De interesse in boten, het gelijktijdig stilleggen van de privé-boot en de ingebruikname van de J, het verzekeren van beide boten op dezelfde verzekeringspolis en het veelvuldig gebruik van de J brengen het Hof tot het oordeel dat de aanschaf van de J door belanghebbende en het gebruik daarvan door D is ingegeven door de wens van D zijn persoonlijke behoeften te bevredigen.

4.10. Belanghebbende stelt dat ook zakelijke motieven een rol hebben gespeeld bij de aanschaf van de J, omdat de J verhuurd zou gaan worden aan derden en door A gebruikt zou gaan worden voor representatieve doeleinden.

4.11. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt, dat het nooit de bedoeling is geweest van belanghebbende de J te verhuren aan derden, A, C of B GmbH.

4.12. Aan de aanschaf is geen onderzoek over de financiële haalbaarheid vooraf gegaan. Het enige document dat vooraf is opgesteld, vermeldt een aankoopprijs van twee miljoen dollar en een veronderstelling dat de boot 70 dagen verhuurd kan worden tegen een huurprijs van $ 5.000 per dag aan derden en 28 dagen aan A c.s. voor $ 3.571 per dag. Deze berekening is op geen enkele wijze onderbouwd. Ook ontbreekt een verklaring waarom niet is uitgegaan van de aankooprijs van de J en waarom de financieringskosten niet in de berekening zijn betrokken. Belanghebbende heeft de J niet aan derden, C of B GmbH verhuurd. Het Hof komt daarom tot het oordeel, dat niet aannemelijk is dat de overgelegde berekening verband houdt met de beslissing van belanghebbende tot aanschaf en exploitatie van de J.

4.13. Dat bij de aanschaf van de boot reeds vaststond dat deze niet zakelijk gebruikt zou worden, wordt bevestigd door het feitelijke gebruik nadien van de J. D en zijn echtgenote zijn zeer frequent alleen of met de bemanning en/of medewerkers van I aan boord van de J. Belanghebbende heeft de J nimmer aan derden, C of B GmbH tegen een vergoeding verhuurd.

4.14. De aanwezigheid van een folder geeft evenmin steun aan het voornemen tot zakelijk gebruik. De folder is eerst één jaar na de aankoop van de J voor rekening van A vervaardigd. Niet gebleken is dat de folder ook daadwerkelijk onder potentiële huurders is verspreid; het onder 2.17. aangehaalde mailbericht uit november 2003 vormt daarvoor geen bewijs.

4.15. De facturen voor de verhuur van de J aan A vormen naar het oordeel van het Hof onvoldoende bewijs voor de verhuur van de J. De facturen zijn eerst in 2004 opgesteld, terwijl de eerste verhuur al in oktober 2002 zou hebben plaatsgevonden. Enig bewijs, anders dan de hierna te noemen verklaringen, ontbreekt van het inviteren van zakelijke gasten door A op de J. D heeft verklaard dat hij persoonlijk de zakelijke cliënten op de J ontving. De Inspecteur heeft aan de hand van de vliegtickets, de agenda’s, facturen, de creditcardafrekeningen en het bankpasgebruik een overzicht gemaakt wanneer D en/of zijn echtgenote op de J aanwezig waren. D heeft aan de hand van alle hem ter beschikking staande gegevens eenzelfde opstelling gemaakt. Uit geen van beide opstellingen volgt dat tijdens de, op een van de facturen vermelde periode van 13 tot en met 19 mei 2003 D of zijn echtgenote op de boot aanwezig waren. Op de factuur heeft D met pen deze periode gewijzigd in 30 april 2003 tot en met 6 mei 2003. Deze wijziging is niet waarschijnlijk, omdat D van 30 april tot en met 1 mei 2003 in S, Zwitserland verbleef en dus het zakelijk bezoek van M niet persoonlijk kon ontvangen.

4.16. De door belanghebbende overgelegde verklaringen vormen naar het oordeel van het Hof evenmin bewijs voor het zakelijk gebruik van de J. Deze verklaringen stroken niet of niet volledig met de door belanghebbende geschetste gang van zaken. Zo zouden volgens de toelichting van D op de facturen van A, vertegenwoordigers van N alleen in de periode van 29 augustus 2003 tot en met 3 september 2003 aan boord van de J zijn geweest. Dit strookt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met hetgeen O, agent van A in Bangladesh, aan belanghebbende heeft verklaard:

“(…) I have taken many customers to your Boat “F” on several occasions for promoting your business.”

4.17. Hetzelfde geldt voor de verklaring van O, waarvan vertegenwoordigers volgens belanghebbende enkel in de periode van 14 oktober 2002 tot en met 19 oktober 2002 op de J zijn geweest. De voorzitter van O heeft daarentegen verklaard:

“We state here that in various occasions, we (O) had been invited - and most of our clients concerning the various projects of A - to D’s Boat.

And we had been invited as guests through our stays.

(…)

We also had our clients on the boat which is considered one of our best business time ever spent.”

4.18. Uit voornoemde verklaringen volgt dat de uitgenodigde zakelijke relaties zelf ook weer cliënten hebben meegenomen naar de J. Dit is strijdig met belanghebbendes verklaring dat alleen zakelijke relaties van A werden uitgenodigd.

4.19. Zo er al personen door belanghebbende of A zijn uitgenodigd op de J waar deze vennootschappen een zakelijke betrekking mee hebben gehad, dan zijn, zoals de Inspecteur stelt en het Hof aannemelijk acht, de uitnodigingen gebaseerd op de persoonlijke relatie tussen D en de uitgenodigde personen.

4.20. Met al hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, is het Hof van oordeel dat hij daarmee aannemelijk heeft gemaakt, dat belanghebbende de aanschaf en de uitgaven voor de J uitsluitend heeft gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van D als haar aandeelhouder, zodat deze uitgaven een zakelijk karakter ontberen en daarmee niet ten laste van het resultaat van belanghebbende kunnen worden gebracht.

4.21. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank, omdat de Rechtbank in zijn ogen ten onrechte het beroep op interne compensatie heeft afgewezen. Belanghebbende meent, zo begrijpt het Hof uit haar subsidiaire standpunt, dat de J op het moment van aanschaf door D onttrokken is aan het vermogen van belanghebbende en daarmee de aanschafwaarde op 17 juli 2002 als uitdeling aangemerkt had moeten worden, zodat er geen reden meer is het gemiste rendement op de investering te corrigeren. Belanghebbende is eigenaar van de boot, verzekeringnemer van de verzekering, opdrachtgever voor het onderhoud en de reparaties en contractspartij bij de verhuurbemiddelingsovereenkomst, zodat niet gesteld kan worden, dat de J aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken. De Inspecteur heeft daarom naar het oordeel van het Hof terecht het gemiste rendement op de investering in de J tot de winst gerekend. Het door de Inspecteur gehanteerde percentage van 6% ter bepaling van het gemiste rendement over het geïnvesteerde vermogen wordt door belanghebbende niet betwist en komt het Hof ook niet te hoog voor, gelet op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende op door haar verstrekte leningen in het jaar 2003 een vergoeding van 6% heeft gehanteerd.

4.22. Aan het aanbod van belanghebbende personen die een verklaring omtrent het zakelijke karakter van de boot hebben afgelegd, onder ede hun verklaring te laten herhalen, gaat het Hof voorbij, nu reeds in het voorgaande rekening is gehouden met deze verklaringen en een herhaling van de verklaringen, maar dan onder ede, niets aan de inhoud van de afgelegde verklaringen wijzigt.

Omvang correctie

4.23. De door de Inspecteur in hoger beroep berekende correcties van de winst (zie onder 2.23.), resulteren in een hogere winst voor het jaar 2003 dan waarmee bij het opleggen van de aanslag rekening is gehouden. De aanslag is daarmee niet tot een te hoog bedrag vastgesteld.

Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond, het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het beroep dat bij de Rechtbank is ingediend, ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2009.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303,

2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.