Gerechtshof Arnhem, 01-12-2009, BL9137, 200.017.000

arrest van de vijfde civiele kamer van 1 december 2009

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 april 2008 en 26 september 2008 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [principaal appellant]) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Smiths) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [principaal appellant] heeft bij exploot van 24 oktober 2008 Smiths aangezegd van het vonnis van 26 september 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Smiths voor dit hof.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Smiths de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft Smiths incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van rechtsoverweging 4.9 en het dictum ten aanzien van de door Smiths gevorderde heffings- en invorderingsrente ad € 108.542,09, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2007 tot aan de dag der voldoening, en dit deel van de vordering van Smiths alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [principaal appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [principaal appellant] de grief bestreden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest Smiths niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Smiths in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.5 Ter zitting van 11 september 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [principaal appellant] door mr. T.B. Vandeginste, advocaat te Arnhem, en Smiths door mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Vandeginste voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties 6 tot en met 8 gezonden. Mr. van Agteren heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Vandeginste akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven

3.1 [principaal appellant] heeft in het principaal hoger beroep grieven aangevoerd tegen de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6, 4.8 en (bedoeld zal zijn:) 4.10 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis.

3.2 Smiths heeft in het incidenteel hoger beroep een grief aangevoerd tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis.

4. De vaststaande feiten

Het principaal hoger beroep

5.1 [principaal appellant] was van 31 maart 1995 tot 16 augustus 1999 in dienst van Smiths in de functie van Vice President/Chief Financial Officer-Snack Ventures Europe. Smiths is onderdeel van PepsiCo. Bij PepsiCo bestonden optieregelingen voor senior-managers, die ook golden bij dochterondernemingen als Smiths. [principaal appellant] heeft aan die regelingen deelgenomen.

5.3 Tot 2001 heeft Smiths geen loonbelasting over de opties afgedragen, naar haar stelling conform de toenmalige rechtspraak. Nadien is aan Smiths, nadat zij daartoe (vrijwillig) een verbeterde aangifte had ingezonden aan de Belastingdienst met dagtekening 23 februari 2003, een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd tot een bedrag van ƒ 2.131.704,- over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000. Gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag is aan Smith bij afzonderlijke beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van ƒ 149,- alsmede een boete van ƒ 10.000,-. De naheffingsaanslag is, na een door Smiths gevoerde procedure voor de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam, door dat hof in zijn uitspraak van 16 juni 2005, nr. 03/02444, verminderd tot ƒ 1.940.435,- (ofwel € 880.531,-), kennelijk met dienovereenkomstige vermindering van de hiervoor genoemde beschikking heffingsrente. De boetebeschikking is door het gerechtshof Amsterdam vernietigd. Het tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam ingediende beroepschrift in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 8 december 2006, nr. 42 395 ongegrond verklaard. Daarmee is de aan Smiths opgelegde naheffingsaanslag onherroepelijk komen vast te staan.

5.4 Van de in 5.3 genoemde, verminderde, naheffingsaanslag heeft, naar tussen partijen niet in geschil is, een bedrag van € 390.114 betrekking op de in 5.2 genoemde optieovereenkomsten. Smiths heeft het volledige bedrag van de naheffingsaanslag op 6 februari 2007 aan de Belastingdienst betaald en vordert het bedrag van € 390.114,- terug van [principaal appellant]. [principaal appellant] betwist de verschuldigdheid hiervan. Dit vormt de kern van onderhavig geschil. De kantonrechter heeft de vorderingen van Smiths goeddeels toegewezen, met uitzondering van de invorderingsrente, en de reconventionele vorderingen van [principaal appellant] afgewezen. De grieven in hoger beroep leiden ertoe dat het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd.

5.5 Bij de beoordeling van het geschil stelt het hof, wat betreft de van toepassing zijnde bepalingen in de belastingwetgeving, het volgende voorop. In artikel 22, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zoals die wet luidde ten tijde van de voor dit geding van belang zijnde jaren (hierna: de Wet IB), is bepaald dat als inkomsten uit arbeid – onder meer – zijn aan te merken de voordelen die worden genoten als loon uit dienstbetrekking. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de begrippen loon en dienstbetrekking worden opgevat overeenkomstig de wettelijke bepalingen betreffende de loonbelasting. Met betrekking tot de verhouding tussen de loon- en inkomstenbelasting geldt dat de geheven loonbelasting als voorheffing voor de inkomstenbelasting is aangewezen. Onder geheven loonbelasting moet - behoudens hier niet van belang zijnde uitzonderingen - worden verstaan zowel de loonbelasting die op het loon van de werknemer is ingehouden en afgedragen, als de loonbelasting die - met betrekking tot in het onzuivere inkomen begrepen loonbestanddelen - door middel van een opgelegde naheffingsaanslag van de werkgever is nageheven. Omdat de loonbelasting als voorheffing is aangewezen, wordt zij - op grond van artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) - verrekend met de op te leggen aanslag inkomstenbelasting.

5.6 Hoewel zulks reeds uit het karakter van de loonbelasting, als voorheffing op de inkomstenbelasting, zou kunnen worden afgeleid, is in artikel 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 zoals die wet luidde ten tijde van de voor dit geding van belang zijnde jaren 1998 tot en met 2000 (hierna: de Wet LB), uitdrukkelijk bepaald dat onder de naam “loonbelasting” van werknemers een directe belasting wordt geheven. De belasting wordt geheven door middel van inhouding op het loon (artikel 27 Wet LB). Degene die gehouden is de verschuldigde loonbelasting op het loon in te houden - de inhoudingsplichtige - is degene tot wie een persoon in dienstbetrekking staat, ofwel de werkgever (artikel 6 Wet LB). De werkgever is verplicht loonbelasting in te houden - met inachtneming van alle bepalingen omtrent tarief en vrijstellingen van het desbetreffende jaar - op alle loonbetalingen die plaatsvinden en wel op het moment dat het loon wordt genoten (artikel 27, derde lid, Wet LB). Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten (artikel 10 Wet LB). Indien het loon niet in geld wordt genoten, moet het in aanmerking worden genomen voor de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (artikel 13 Wet LB). Voor bepaalde loonbestanddelen die niet in geld worden genoten, zijn in de Wet LB bepalingen opgenomen met behulp waarvan de waarde in het economische verkeer op forfaitaire wijze wordt vastgesteld. Indien de in te houden loonbelasting over het totaal van het op het inhoudingstijdstip genoten loon hoger is dan het loon in geld, wordt het ontbrekende bedrag niettemin geacht te zijn ingehouden op het inhoudingstijdstip (artikel 27, zesde lid, eerste twee zinsdelen). Omdat ook het ontbrekende gedeelte als ingehouden wordt aangemerkt, is de inhoudingsplichtige werkgever gehouden ook dat ontbrekende gedeelte op aangifte af te dragen aan de Belastingdienst. Ook dat gedeelte, hoewel niet daadwerkelijk ingehouden, wordt als verrekenbare voorheffing aangemerkt. De werkgever, die als het ware een deel van de belastingschuld van de werknemer heeft voorgeschoten, is bevoegd het ontbrekende gedeelte te verhalen op de werknemer (artikel 27, zesde lid, eerste volzin, slot). Omdat de loonbelasting een schuld is van de werknemer, geniet deze een voordeel indien de werkgever niet tot verhaal overgaat en is, op het moment waarop de werkgever besluit het verhaal achterwege te laten, wederom sprake van een belast loonbestanddeel.

5.7 De inhoudingsplichtige is gehouden de ingehouden loonbelasting - en dus ook het ontbrekende gedeelte als bedoeld in 5.6 - op aangifte af te dragen (artikel 27, achtste lid, Wet LB). De inhoudingsplichtige is gehouden de ingehouden belasting overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te betalen (artikel 19, eerste lid, AWR). Indien loonbelasting die op aangifte behoort te worden afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen (artikel 20, eerste lid, AWR). Op grond van het tweede lid wordt de naheffingsaanslag opgelegd aan degene die de belasting had behoren te betalen.

5.8 Met betrekking tot de loonbelasting wordt, voor zover hier van belang, heffingsrente berekend ingeval een naheffingsaanslag wordt vastgesteld vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke is aangegeven.

5.9 Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Invorderingswet 1990, is een belastingaanslag invorderbaar twee maanden na de dagtekening van het aanslagbiljet. In artikel 28, eerste lid, van die wet, is bepaald dat bij overschrijding van de betalingstermijn invorderingsrente in rekening wordt gebracht.

5.10 Vast staat dat Smiths als inhoudingsplichtige werkgever moet worden aangemerkt voor de loonbelasting die [principaal appellant] verschuldigd was over het loon dat aan hem is uitgekeerd. Het hof verstaat de op 27 november 1995 tussen Seven Up Nederland B.V. (hierna: Seven-Up) en [principaal appellant] gesloten aanvullende arbeidsovereenkomst aldus dat die arbeidsovereenkomst - gelet op haar inhoud - slechts beschouwd moet worden als een formaliteit teneinde te kunnen participeren in de optieregelingen. Ten tijde van het pleidooi als bedoeld in rechtsoverweging 2.5 heeft [principaal appellant] ook, op vragen van het hof, geantwoord dat de overeenkomst gesloten diende te worden louter vanwege de optieregelingen en dat [principaal appellant] op grond van die overeenkomst niet meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan waartoe hij reeds op grond van de in rechtsoverweging 5.1 bedoelde dienstbetrekking verplicht was. Gelet op de stellingen over en weer is tussen partijen niet in geschil dat de (waarde van de) hiervoor in rechtsoverweging 5.2 genoemde opties als loon uit de uitgeoefende dienstbetrekking, vastgelegd in de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst, moet(en) worden aangemerkt. Tot slot staat vast dat over het als loon aan te merken voordeel in verband met de door [principaal appellant] verkregen opties ten tijde van de verkrijging daarvan geen loonbelasting is ingehouden en afgedragen, ook niet in de, in rechtsoverweging 5.6 bedoelde, fictieve zin.

5.12 Naar het oordeel van het hof moet de formele rechtskracht die de opgelegde naheffingsaanslag heeft gekregen na de in rechtsoverweging 5.11 genoemde procedure, ook in de onderhavige procedure tot uitgangspunt worden genomen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de toegekende opties terecht zijn aangemerkt als loon in het tijdvak van naheffing, dat de door het gerechtshof Amsterdam vastgestelde waarde daarvan juist is en dat Smiths ter zake terecht is aangemerkt als inhoudingsplichtige.

5.13 Gelet op het hiervoor geschetste stelsel van de geldende belastingwetgeving is het hof van oordeel dat Smiths terecht, met toepassing van artikel 27, zesde lid, van de Wet LB, verhaal op [principaal appellant] heeft gezocht van de door haar alsnog op de naheffingsaanslag betaalde loonbelasting voor zover die betrekking heeft op de aan [principaal appellant] verstrekte opties. De overige door Smiths aangevoerde grondslagen van de vordering behoeven derhalve niet te worden beoordeeld.

5.14 [principaal appellant] doet als verweer onder meer een beroep op verjaring. In eerste aanleg heeft hij hiertoe gesteld dat de vordering van Smiths is verjaard. Blijkens de toelichting op de tweede grief in hoger beroep, stelt hij dat de vordering van Seven-Up is verjaard. Beide stellingen falen. Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade na de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ingevolge vaste rechtspraak dient sprake te zijn van subjectieve bekendheid, dat wil zeggen dat de verjaring niet gaat lopen voordat Smiths dan wel Seven-Up daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen [principaal appellant] in te stellen. Smiths heeft genoegzaam gemotiveerd gesteld dat eerst uit het arrest van de Hoge Raad van 1 november 2000, nr. 361, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/82 - in het algemeen - duidelijk werd dat zij wel degelijk loonbelasting had moeten inhouden over de waarde van de verstrekte opties en op aangifte had moeten afdragen. De stelling van [principaal appellant], dat Smiths dat al voordien (met zekerheid) had moeten weten, wordt niet gesteund door de feiten of het recht. Voorzover deze datum derhalve de ingangsdatum voor de verjaring was, heeft Smiths de vordering rechtsgeldig gestuit door de brief van 1 mei 2002 en de fax van 8 februari 2007. Nu al hiervoor is vastgesteld dat Smiths de inhoudingsplichtige was, en niet Seven-Up, behoeft het verjaringsverweer voor zover dat gevoerd is tegen Seven-Up, geen nadere beoordeling.

5.15 Gezien het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 6 van [principaal appellant] in het principaal appel.

5.16 Gezien het voorgaande falen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, evenzeer de stellingen van [principaal appellant] dat Smiths zich niet heeft opgesteld als een goed werkgever en dat zij ten opzichte van hem onrechtmatig handelde. Smiths deed immers wat ze als inhoudingsplichtige moest doen, ook om verdere schade voor haar te voorkomen. Haar kan naar het oordeel van het hof geen slecht werkgeverschap worden verweten. Bepalingen zoals artikel 4 van de overeenkomst met Seven-up ontslaan een werkgever niet van zijn eigen verplichtingen ten opzichte van de Belastingdienst. De verplichtingen van Smiths staan (in beginsel) geheel los van hetgeen [principaal appellant] in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting heeft opgenomen of had moeten opnemen. Dat laatste is slechts van belang voor de vraag of de Belastingdienst nog wel bij Smiths mocht naheffen, maar die vraag heeft het gerechtshof te Amsterdam al bevestigend beantwoord. Daarin kan dus geen grond worden gevonden om de vordering van Smiths in eerste aanleg af te wijzen. Ook de omstandigheid dat Smiths niet in overleg met de Belastingdienst is getreden omtrent de waardering van en de belastingheffing over de opties kan niet tot een ander oordeel leiden. Uit de stukken van het geding wordt immers duidelijk dat zowel de werknemers die het betrof, waaronder [principaal appellant], als (aanvankelijk) Smiths er juist voor kozen over de toegekende opties geen contact met de Belastingdienst te hebben. Dat een latere eigen opgaaf van [principaal appellant] aan de voor hem bevoegde inspecteur inkomstenbelasting heeft geleid tot een, in de ogen van de belastingkamer van het gerechthof Amsterdam onjuiste, navorderingsaanslag inkomstenbelasting, doet daaraan niet af.. De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van [principaal appellant] terecht afgewezen. Ook grief 7 faalt. Daarmee is ook het lot van grief 8 bezegeld; de proceskostenveroordeling is op juiste wijze door de kantonrechter vastgesteld. De primaire vordering dient dan ook te worden afgewezen.

5.18 De slotsom is derhalve dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. [principaal appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Het incidenteel hoger beroep

5.19 De incidentele grief van Smiths richt zich tegen de afwijzing (als gemotiveerd in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis) van de vordering tot vergoeding van de invorderingsrente ter hoogte van € 108.542,09. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

5.20 Uit de stukken van het geding blijkt dat Smiths aanvankelijk heeft gevorderd dat [principaal appellant] veroordeeld zou worden tot vergoeding van de door haar betaalde invorderingsrente tot het voornoemde bedrag van € 108.542,09 (onderdeel 6.2 van de inleidende dagvaarding). In de daarbij gevoegde productie 18 is genoemd bedrag berekend als verschuldigde heffingsrente en invorderingsrente. Thans wordt in hoger beroep, onder vermelding van hetzelfde bedrag, door Smiths gevorderd dat aan haar wordt vergoed de door haar betaalde heffingsrente en invorderingsrente.

5.21 Uit het eerder beschreven wettelijke stelsel van inhouden en afdragen van loonbelasting vloeit voort dat het een zelfstandige, eigen verplichting is van een inhoudingsplichtige om de - al dan niet fictief - ingehouden loonbelasting op aangifte af te dragen. Komt de inhoudingsplichtige deze plicht na dan voldoet zij een verplichting van haarzelf. Onjuist is de opvatting dat de inhoudingsplichtige, namens de werknemer, een verplichting tot belastingbetaling zou nakomen. De werknemer heeft, reeds door de - fictieve - inhouding, aan zijn verplichting voldaan. Dit blijkt ook uit het feit dat de werknemer een recht heeft op verrekening van de - fictief - ingehouden loonbelasting met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting, ook als de werkgever/inhoudingsplichtige de ingehouden loonbelasting niet daadwerkelijk aangeeft en afdraagt, behoudens, hier niet van toepassing zijnde, uitzonderingen. Dat de inhoudingsplichtige bevoegd is verhaal te nemen op de werknemer op grond van artikel 27, zesde lid, van de Wet LB (een plicht tot verhaal bestaat niet), maakt dit niet anders. Indien de inhoudingsplichtige de verplichting tot aangifte en afdracht verzaakt, kan haar een naheffingsaanslag worden opgelegd waarbij heffingsrente in rekening wordt gebracht over de periode, gelegen tussen het einde van het tijdvak waarover had moeten worden afgedragen en de dagtekening van de naheffingsaanslag. Uit het stelsel van invorderen dat vigeert vanaf het moment dat de naheffingsaanslag is opgelegd, vloeit voort dat de inhoudingsplichtige de naheffingsaanslag zelfstandig, als eigen schuld, aan de ontvanger heeft te betalen. Voldoet zij daaraan niet dan zijn de daarop rustende invorderingslasten, waaronder de invorderingsrente over de periode die is gelegen tussen de uiterste betaaldatum en de dag van de daadwerkelijke betaling, voor haar rekening. Dat een werknemer mogelijk hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor een aan de inhoudingsplichtige opgelegde naheffingsaanslag, doet daaraan niet af.

5.22 De incidentele grief faalt derhalve.

Slotsom in het incidenteel hoger beroep

5.23 De slotsom is dus dat de grief in het incidenteel hoger beroep faalt. Smiths zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 26 september 2008 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen);

en voorts in het principaal hoger beroep:

veroordeelt [principaal appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Smiths begroot op € 11.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

en voorts in het incidenteel hoger beroep:

veroordeelt Smiths in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellant] begroot op € 4.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, J.P.M. Kooijmans en R. Prakke-Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2009.