Gerechtshof Arnhem, 12-01-2010, BL0270, 08/00594

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 20 oktober 2008, nummer AWB 08/564, in het geding tussen de Inspecteur

en

X te Z (hierna: belanghebbende).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.309. Er is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van € 27.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij haar uitspraak van 20 oktober 2008 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.141 rekening houdend met de toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek van € 8.526 alsmede met toepassing van de zogenoemde compensatieregeling waardoor het door belanghebbende uit hoofde van haar buitenlandse dienstbetrekking genoten inkomen van € 16.642 buiten beschouwing is gelaten.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de toepassing van de zelfstandigen- en startersaftrek hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift het hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en A, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 De Inspecteur heeft bij het onderzoek ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten vast.

2.1 Belanghebbende staat sinds 13 april 2004 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie te Q, Nederland. Daarvoor was zij woonachtig in België.

2.2 Tot 20 februari 2004 was belanghebbende in dienstbetrekking werkzaam in België. Vanaf 22 maart 2004 tot 23 juli 2004 was belanghebbende in dienstbetrekking werkzaam als sales functionaris bij B te R. Van 22 maart 2004 tot 30 april 2004 betrof dit een fulltime dienstbetrekking, welke met ingang van 1 mei 2004 is verminderd tot een parttime functie van 24 uur per week. Haar loon uit de Nederlandse dienstbetrekking bedroeg in het jaar 2004 € 9.894.

2.3 Sinds 1 juni 2001 drijft belanghebbende tezamen met twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam “C V.O.F.” (hierna: de VOF). De bestuurders van de andere twee vennoten, zijn bedrijfsarts. Eén van deze bestuurders is de partner van belanghebbende. Belanghebbende heeft commerciële en administratieve werkzaamheden uitgevoerd. De activiteiten van de VOF zijn gericht op de advisering van bedrijven inzake verzuimpreventie en –begeleiding. Daartoe worden buiten de officieel erkende Arbodiensten om, diensten van bedrijfsartsen aangeboden aan bedrijven. Tot 1 juli 2005 was het bedrijven niet toegestaan om buiten een officieel erkende Arbodienst gebruik te maken van bedrijfsartsen. De VOF heeft eerst in de tweede helft van het jaar 2005 daadwerkelijk omzet behaald.

2.4 De voordelen die belanghebbende uit de VOF geniet worden aangemerkt als winst uit onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Over het jaar 2004 heeft belanghebbende een winst uit die onderneming aangegeven van negatief € 8.204, zijnde het saldo van het positieve resultaat uit onderneming van € 322 verminderd met de zelfstandigen- en startersaftrek berekend op een bedrag van € 8.526. De VOF behaalde in 2004 een omzet van € 100. In 2005 is de omzet gestegen naar ruim € 31.000, welke stijging zich in 2006 voortzette tot een omzet van € 129.000. In 2007 behaalde de VOF een omzet van ruim € 600.000 en in 2008 realiseerde zij een omzet van meer dan één miljoen euro.

2.5 Bij de aanslagregeling voor het jaar 2004 heeft de Inspecteur aan belanghebbende verzocht nadere informatie te verstrekken over het aantal uren dat aan de onderneming is besteed. Aan de hand van de gegevens in een gedurende de periode 1 juni 2004 tot en met 31 december 2004 dagelijks dan wel wekelijks bijgehouden schrift alsmede aan de hand van haar agenda, heeft belanghebbende een overzicht gemaakt van de aan de VOF bestede uren. Terzake van de uren die zijn besteed aan de oprichting van de VOF en de periode vóór 1 juni 2004, heeft belanghebbende geen gegevens vermeld in haar agenda noch heeft zij een urenregistratie bijgehouden. Belanghebbende heeft op basis van een schatting het aantal uren terzake van de periode voorafgaande aan de oprichting van de VOF berekend op 73. Uiteindelijk verdedigt belanghebbende dat zij 1270,5 uur aan de VOF heeft besteed, onderverdeeld als volgt:

2.6 Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nadere stukken ter inzage overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur, bestaande uit primaire aantekeningen van de telefonisch benaderde met naam genoemde prospects in de periode 2004 tot en met 2005. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat hij niet betwist dat belanghebbende werkzaamheden terzake van telefonische prospects heeft verricht en dat het grote aantal door belanghebbende in het jaar 2004 benaderde prospects evenmin in geschil is. Hierop heeft belanghebbende ter zitting van het Hof haar verzoek, inhoudende dat het Hof de ter zitting aangeboden stukken tot de gedingstukken rekent, ingetrokken.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor haar onderneming.

3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en verwijst daarvoor naar de door haar opgemaakte urenverantwoording.

3.3 De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt zich hierbij op het standpunt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor haar onderneming heeft besteed. Hij bestrijdt met name de juistheid van de berekening van het aantal (indirecte) uren dat in de onderneming zou zijn gewerkt in het licht van de door belanghebbende in verband met haar dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en de geringe omzet in het jaar 2004.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 De Inspecteur concludeert tot gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gedeeltelijke ongegrondverklaring van het beroep in eerste aanleg en tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.667.

3.6 Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en verzoekt het Hof de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Op grond van artikel 3.76 in verbinding met artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001, geldt – voor zover hier van belang – voor de ondernemer de zelfstandigenaftrek, indien hij gedurende het kalenderjaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor zijn onderneming, het zogenoemde urencriterium.

4.2 Op belanghebbende rust de last om, tegenover de betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken dat zij aan het urencriterium voldoet.

4.3 Terzake van haar Nederlandse dienstbetrekking heeft belanghebbende ter zitting van het Hof geloofwaardig verklaard dat zij haar uren als parttime sales functionaris naar eigen inzicht mocht invullen, dat haar inzet en motivatie jegens haar voormalige werkgever afnemende was – gelet op de ziektedagen gedurende haar dienstbetrekking – en zij zo in staat was om naast haar dienstbetrekking veel uren te besteden aan werkzaamheden ten behoeve van het starten van de onderneming.

4.4 Belanghebbende heeft terzake van het gebruik van de agenda ter zitting van de Rechtbank verklaard dat de agenda een planning betreft waarvan niet alle werkzaamheden die daarin zijn genoemd, ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd en niet alle werkzaamheden die zijn uitgevoerd in de agenda zijn opgenomen. De urenregistratie is echter wel gebaseerd op de agenda en daarbij is rekening gehouden met de wijzigingen in de planning. In aanvulling hierop heeft belanghebbende ter zitting van het Hof verklaard, dat zij aan het einde van de dag of op zaterdagochtend in een schrift bijhield welke werkzaamheden zij die dag respectievelijk voorgaande dagen ten behoeve van de onderneming had verricht. Daarbij schatte zij in hoeveel uur ze aan een bepaalde activiteit op de betreffende dag had besteed. Het bijhouden van de afspraken – en de vele wijzigingen van die afspraken – in de agenda waren daardoor minder van belang. Slechts wanneer het invullen van de urenregistratie op zaterdagochtend plaatsvond, maakte zij gebruik van de aantekeningen in de agenda.

4.5 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met haar opstelling van de door haar bestede uren en de daarop ter zitting van het Hof gegeven toelichting, het van haar verlangde bewijs geleverd. Belanghebbende heeft aan de hand van een (bijna) dagelijks bijgehouden schrift en zo nodig aan de hand van haar agenda, alle aan de onderneming bestede uren vermeld. Het betrof hier een startende onderneming, die zich begaf op een nog vrij te geven markt op het gebied van Arbo-wetgeving. Er moest een volledig nieuw klantenbestand opgebouwd worden, welk klantenbestand bekend moest worden gemaakt met het nieuwe product. Belanghebbende heeft daarom een groot aantal prospects moeten benaderen. Belanghebbende had bij de aanvang van haar werkzaamheden geen kennis van de Arbo-wetgeving, het drijven van een onderneming en het opbouwen van een website. Zij heeft zich deze kennis eigen moeten maken, omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van diensten van derden zoals call-centers of bouwers van websites. Daarnaast moest er, gelet op de start van de onderneming op een nieuwe markt, veelvuldig overleg met de andere vennoten plaatsvinden. Aangezien de andere vennoten overdag fulltime werkzaam waren, werd dit overleg vooral in de avonduren en weekeinden gevoerd. Dat deze inspanningen zijn gepleegd en ook resultaat hebben gehad, volgt uit de omzetten die in de volgende jaren zijn behaald. Gelet hierop heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt, dat met de uren die zijn besteed aan de werkzaamheden voorafgaande aan alsook na de oprichting van de VOF veel indirecte uren gemoeid waren. De door belanghebbende gemaakte schatting van de voor de oprichting van de VOF aan de onderneming bestede uren – 73 uren in de periode 22 april 2004 tot en met 1 juni 2004 – acht het Hof dan ook aannemelijk.

4.6 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht terzake van telefonische prospects en evenmin is tussen hen in geschil dat het aantal door belanghebbende benaderde prospects groot was. Nu het aantal door belanghebbende benaderde prospects niet in geschil is, acht het Hof aannemelijk dat het telefonisch benaderen en het nadien opvolgen van de vele prospects een tijdrovende aangelegenheid is geweest en overeenkomt met de door belanghebbende voorgestane uren.

4.7 Het standpunt van de Inspecteur, inhoudende dat in relatie tot het grote aantal indirecte uren een geringe omzet in het jaar 2004 is gerealiseerd, meebrengt dat op belanghebbende een verzwaarde bewijslast rust, wordt door het Hof verworpen. Immers rust op belanghebbende reeds de last aannemelijk te maken dat zij ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden ten behoeve van de onderneming en brengt de omstandigheid dat tegenover een groot aantal indirecte uren een geringe omzet is behaald niet een verzwaarde bewijslast met zich. Dat in het onderhavige jaar een geringe omzet is behaald is naar het oordeel van het Hof te wijten aan het feit dat de markt waarin de onderneming opereert in het onderhavige jaar nog niet was vrijgegeven en de effecten van de inspanningen bij een startende onderneming als de onderhavige pas in het jaar waarin de markt wordt vrijgegeven zichtbaar worden.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het jaar 2004 aan het urencriterium heeft voldaan. Het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten. Het Hof stelt de kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 (proceshandelingen) x € 322 x 1 (wegingsfactor) = € 644 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en op haar reis- en verblijfkosten, begroot op € 5. Van een bijzondere omstandigheid die een hogere proceskostenvergoeding te dezen rechtvaardigt, is het Hof niet gebleken.

6. Beslissing

Van de Inspecteur zal een griffierecht worden geheven van € 447.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De beslissing is op 12 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 12 januari 2010