Gerechtshof Arnhem, 02-02-2010, BL3736, 08-00249

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 08/00249

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het beroep van

X BV te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Inspecteur heeft bij besluit van 1 september 2007 belanghebbende in het kader van de sectorindeling ingedeeld in sector 3. Bouwbedrijf (het primaire besluit).

1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het primaire besluit herroepen en belanghebbende per 19 juni 2007 ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het beroepschrift is op 30 mei 2008 ter griffie ingekomen en aangevuld bij brief met bijlagen van 27 juni 2008.

1.4. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 19 juni 2007. Haar bedrijf is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als: “Het aannemen van personeel en de outplacement en het detacheren van medewerkers aan vennootschappen en ondernemingen.”

2.2. Belanghebbende maakt deel uit van de A-groep en stelt haar werknemers ter beschikking aan andere leden van de groep. De activiteiten van deze groep bestaan uit de verhuur van klimmateriaal, gereedschappen en machines. Ook verhuurt deze groep steigers die door werknemers van belanghebbende worden ge(de)monteerd.

2.3. De meeste werknemers van belanghebbende zijn “Allround Medewerker”. In de functieomschrijving staat: “De allround medewerker voert de toegewezen werkzaamheden voor de gehele A Groep uit, volgens de vooraf afgesproken werkwijze.”

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en indeling in sector 45. Zakelijke dienstverlening III. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Bijlage 1 (behorend bij artikel 5.1) bij de Regeling Wfsv bepaalt dat tot sector 52. Uitzendbedrijven onder meer behoort de werkgever die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) arbeidskrachten ter beschikking stelt, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.

4.2. Belanghebbende stelt dat zij geen arbeidskrachten ter beschikking stelt als bedoeld in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi), omdat zij slechts binnen concernverband arbeidskrachten ter beschikking stelt en zulk een terbeschikkingstelling op grond van artikel 1, derde lid, onderdeel c, van de Waadi niet wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Naar het oordeel van het Hof geldt de begripsomschrijving in het vorenvermelde artikel slechts voor de toepassing van de Waadi, zoals ook blijkt uit de aanhef van het eerste lid van die bepaling.

4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij met haar werknemers arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht heeft gesloten en dat deze overeenkomsten geen uitzendovereenkomsten zijn, als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het BW. In dit verband wijst zij erop dat de werknemers ter beschikking worden gesteld aan vennootschappen die deel uitmaken van hetzelfde concern en dat materieel bezien leiding en toezicht door dezelfde directie worden uitgeoefend en dat degenen die toezicht uitoefenen zelf ook in dienst zijn van belanghebbende en aan de desbetreffende vennootschap ter beschikking zijn gesteld. Voorts stelt belanghebbende dat niet is gebleken dat belanghebbende enige winstopslag doorbelast aan de overige werkmaatschappijen, zodat het uitzenden niet als dé economische activiteit in het maatschappelijke verkeer kan worden beschouwd. Belanghebbende wijst erop dat zij weliswaar arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd pleegt te sluiten, maar dat dat verdedigbaar is vanuit het oogpunt van een jonge startende onderneming in opbouw. Zij wijst erop dat anders dan bij uitzendovereenkomsten gebruikelijk is aan de werknemers direct pensioenrechten worden toegekend. De Inspecteur wijst erop dat de beschrijving van de onder Sector 52 vallende werkgevers is ontleend aan het tot en met 31 december 2005 geldende Besluit indeling uitzendbedrijven (Stcrt. 2000, 49). In dat Besluit was, in tegenstelling tot de daaraan voorafgaande regeling, geen uitzondering opgenomen voor het ter beschikking stellen van personeel binnen een concern. Daaruit valt af te leiden dat ook onder de huidige regelgeving uitzending wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel, ook als dat binnen een concern gebeurt.

4.4. Het Hof constateert dat belanghebbende haar werknemers steeds ter beschikking stelt van andere vennootschappen die behoren tot het A-concern. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende en haar werknemers bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook die bedoeling hadden en dat de werknemers die ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn onder toezicht en leiding van de vennootschap waaraan zij ter beschikking zijn gesteld. Daaruit vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat de door belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten zijn aan te merken als arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het BW. Naar ’s Hofs oordeel doet daaraan niet af dat die vennootschappen behoren tot hetzelfde concern als belanghebbende, dat zij naar belanghebbende stelt dezelfde directie hebben, dat het toezicht naar belanghebbende stelt wordt uitgeoefend door werknemers die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld, dat belanghebbende geen winstopslag doorbelast en dat aan de werknemers pensioenrechten zijn toegekend.

4.5. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat belanghebbende terecht is ingedeeld in Sector 52. Uitzendbedrijven, nu niet gesteld of gebleken is dat de werknemers van belanghebbende sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.

4.6. Op grond van het bovenstaande is het beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het beroep voor het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, A.J.H. van Suilen en P.M. van Schie, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 2 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 4 februari 2010.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.