Gerechtshof Arnhem, 02-02-2010, BL5005, 08-00596

nummer 08/00596

uitspraakdatum: 2 februari 2010

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna:de Inspecteur)

en het incidentele hoger beroep van

X te Z (hierna:belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 november 2008, nr. AWB 08/2120, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 september 2005 tot en met 31 augustus 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 4.995, vermeerderd met € 220 heffingsrente. Voorts is bij beschikking een boete opgelegd van 10 percent.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boetebeschikking vernietigd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 14 november 2008 gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar [Hof: met betrekking tot de naheffingsaanslag], de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigd.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende onder meer A, alsmede de Inspecteur.

1.7 De Inspecteur heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt, zonder bezwaar van de wederpartij, door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in onderdeel 2 van haar uitspraak als volgt vastgestelde feiten (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur).

‘Eiseres [Hof: een vereniging] is opgericht op 26 augustus 1988.

Volgens artikel 3 van de statuten kunnen alle personen die de leeftijd van 18 jaren hebben bereikt lid worden van eiseres.

Aan de doelstelling wordt feitelijk invulling gegeven door aan leden gelegenheid te geven hun hobby om te schilderen te beoefenen. Hiertoe huurt eiseres een ruimte, regelt begeleiding en maakt een rooster waarin wordt aangegeven op welk dagdeel het betreffende lid zijn hobby kan uitoefenen. Er wordt ingeroosterd gedurende vier dagen per week, waarbij een dag is onderverdeeld in 3 dagdelen (met uitzondering van de maandag: op die dag worden slechts 2 dagdelen ingeroosterd). Een lid kan per week op 1 dagdeel worden ingeroosterd. Indien hij/zij is verhinderd, vervalt de mogelijkheid tot deelname van die week.

Eiseres heeft gemiddeld circa 100 leden. De leden betalen jaarlijks een bijdrage. Deze bijdrage is bedoeld ter bestrijding van de kosten van eiseres (huur en onkostenvergoeding voor de begeleiders). Per lid is jaarlijks een bijdrage tussen de € 135 en € 175 verschuldigd. In het tijdvak 2005/2006 en 2006/2007 bedroegen de totale jaarlijkse bijdragen van de leden respectievelijk circa € 17.800 en € 20.600.

In januari 2005 ontving eiseres een formulier opgaaf startende onderneming. Eiseres heeft dit informatieformulier ingevuld en geretourneerd met een begeleidend schrijven waarin de werkwijze van eiseres werd beschreven en waarin zij aangaf dat zij veronderstelde dat zij voor de omzetbelasting niet als ondernemer behoefde te worden aangemerkt. Hierop heeft eiseres geen reactie ontvangen.

In januari 2006 ontving eiseres een aangiftebiljet omzetbelasting 2005. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres (in de persoon van A, toenmalig penningmeester) de belastingtelefoon gebeld met de vraag waarover de omzetbelasting moest worden afgedragen. Volgens de ter zitting door de A afgelegde verklaring heeft de medewerker van de belastingtelefoon (B) hem, na uitleg over de werkwijze van eiseres, meegedeeld dat eiseres niet belastingplichtig was voor de omzetbelasting en heeft hij hem geadviseerd om het aangiftebiljet met de opmerking “nihil” terug te zenden.

Eiseres heeft dit advies van de belastingtelefoon opgevolgd. Volgens de verklaring van A ter zitting is de contributie daarom destijds niet verhoogd met omzetbelasting. Dit zou volgens hem wel gebeurd zijn als uit het contact met de belastingtelefoon zou zijn gebleken dat eiseres omzetbelasting moest berekenen over de contributie. Het doorberekenen van de omzetbelasting, die is nageheven in de opgelegde naheffingsaanslag van januari 2008, is niet meer mogelijk, zodat eiseres al haar spaargeld heeft moeten aanwenden om een deel van de aanslag te betalen. De naheffingsaanslag heeft eiseres in financiële problemen gebracht.

Eind oktober 2007 heeft de voorzitter van eiseres een bezoek gebracht aan de Belastingdienst te P, omdat de verhuurder van eiseres voorstelde om belast te gaan verhuren en eiseres als gevolg daarvan behoefte had aan fiscale informatie hierover. Naar aanleiding van dit bezoek heeft verweerder eiseres verzocht de statuten te overleggen. Vervolgens is de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.’

2.2 In aanvulling hierop stelt het Hof voorts de volgende feiten vast.

2.3 In het tijdvak van heffing gold binnen de BelastingTelefoon de instructie ‘Kaders BelastingTelefoon SBT’, gedateerd 14 september 2005. In deze instructie is op bladzijde 2, onder 1. (Takenpakket informanten Belasting/Telefoon) vermeld dat de zogenoemde informanten (alleen) standaardvragen mogen afhandelen. Wanneer een informant de ‘skill’ niet heeft om bepaalde vragen te beantwoorden moet hij deze vraag ‘herrouteren’. Dat houdt in dat de vraagsteller wordt doorverbonden met een andere medewerker van de BelastingTelefoon of wordt doorverwezen naar het belastingkantoor waaronder de vraagsteller ressorteert.

2.4 Voor het verrichten van hun werkzaamheden worden de informanten toegerust met onder meer schriftelijk materiaal over de omzetbelasting. Met betrekking tot het ondernemerschap is in hoofdstuk 2.7 (Résumé) vermeld:

“De beoordeling of iemand ondernemer is voor de omzetbelasting is niet zwart of wit maar bevindt zich in een grijs gebied. Vaak wordt aan de telefoon een oordeel gevraagd, maar dat kunnen wij als belagenten niet geven omdat er geen duidelijke afbakening is van het ondernemerschap. Wat je een beller in ieder geval mee kunt geven is het volgende. Om te voldoen aan de vereisten van het ondernemerschap voor de wet omzetbelasting moet er in iedere geval sprake zijn van:

N.B. een winstoogmerk is hierbij niet vereist.

Aan het woord enige is echter geen concrete invulling te geven. De vraag of iemand ondernemer is voor de omzetbelasting moet dan ook te allen tijde beoordeeld worden door een specialist van het lokale belastingkantoor van de belastingplichtige.”

2.5 Sinds mei 2006 wordt bij de BelastingTelefoon een onderscheid gemaakt tussen statusvragen en (juridisch) inhoudelijke vragen. Statusvragen kunnen in een zogenoemde eerste lijn worden beantwoord door B- en C- functionarissen. Hiervoor wordt van de medewerkers geen diepgaande fiscale kennis verwacht. Inhoudelijke vragen worden uitsluitend in de tweede lijn behandeld door E-functionarissen. Ook in de tweede lijn is het niet toegestaan om te oordelen of iemand ondernemer is in de zin van de omzetbelastingwetgeving.

2.6 Bij de BelastingTelefoon heeft niemand gewerkt met de naam B. Wel is in het verleden een uitzendkracht met een daarop sterk gelijkende naam werkzaam geweest. Hij werkte als informant in de eerste lijn en heeft nooit gewerkt bij de afdeling ‘omzetbelasting’ van de BelastingTelefoon. Daarnaast heeft hij gedurende enige tijd gewerkt bij de afdeling ‘overig’. Op deze afdeling kunnen alle procesmatige vragen en statusvragen op eerstelijns niveau binnen komen. Hij mocht uitsluitend werkzaamheden op B- of C-niveau verrichten.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in hoger beroep in geschil of de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 september 2005 tot en met 31 augustus 2007 is opgelegd in strijd met het gelijkheidsbeginsel c.q. het verbod op willekeur dan wel het vertrouwensbeginsel.

3.2 Belanghebbende heeft in haar incidentele hogerberoepschrift het standpunt ingenomen dat het oordeel van de Rechtbank dat het door de BelastingTelefoon gewekte vertrouwen moet worden geacht te zijn beëindigd door de aankondiging van de Inspecteur van een naheffingaanslag op 21 december 2007, onjuist is. Voor het overige sluit zij zich aan bij het oordeel van de Rechtbank.

3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende gelet op de bij de Belastingdienst geldende procedures onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bewuste uitlatingen zijn gedaan.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.6 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

4.2 Met betrekking tot belanghebbendes beroep op willekeur heeft de Rechtbank geoordeeld dat het de Inspecteur vrij staat om nader onderzoek te doen naar aanleiding van informatie die hem op welke wijze dan ook bekend is geworden en om naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek tot naheffing over te gaan. Het Hof sluit zich bij het oordeel van de Rechtbank en de daartoe door haar gebezigde gronden aan en maakt die tot de zijne.

4.3 Voor zover in het beroep op willekeur een beroep op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel ligt besloten, heeft de Rechtbank geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de Inspecteur in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten. Nu belanghebbende er ook in hoger beroep van heeft afgezien de gegevens van andere met zijn situatie vergelijkbare gevallen over te leggen, sluit het Hof zich bij het oordeel van de Rechtbank en de daartoe door haar gebezigde gronden aan en maakt die tot de zijne. Hier voegt het Hof aan toe dat voor zover belanghebbende zich beroept op niet-gepubliceerd begunstigend beleid, inhoudende dat de Belastingdienst niet actief op zoek gaat naar verenigingen die ten onrechte niet in de heffing van omzetbelasting zijn betrokken, dit beroep reeds faalt omdat niet ten nadele van belanghebbende van dit beleid, zo dat er al zou zijn, is afgeweken.

4.4 Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is door de Rechtbank gehonoreerd. De Rechtbank heeft daartoe overwogen dat door de overtuigende verklaring van A ter zitting, die onvoldoende door de Inspecteur is bestreden, aannemelijk is geworden dat de mededelingen van de BelastingTelefoon zo zijn gedaan als door belanghebbende is gesteld, dat belanghebbende in de omstandigheden van dit geval ook mocht vertrouwen op die uitlatingen en dat belanghebbende als gevolg van die uitlatingen schade heeft geleden.

4.5 De Inspecteur bestrijdt in hoger beroep dat de bij de Belastingtelefoon werkzame informanten zich concreet over het ondernemerschap van belanghebbende of de belastbaarheid van de contributies hebben uitgelaten. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de Inspecteur de werkwijze van de BelastingTelefoon toegelicht en aangevoerd dat de verklaring van A haaks staat op de instructies die bij BelastingTelefoon gelden. De Inspecteur heeft voorts ter zitting verklaard, en belanghebbende heeft dit niet bestreden, dat de bij de BelastingTelefoon werkzame informanten bellers alleen mogen informeren over de regelgeving, dat het ten strengste verboden is voor informanten om adviezen te geven of standpunten in te nemen, dat elke informant maandelijks ongeveer tien keer wordt gecontroleerd teneinde naleving van de instructie te bewerkstelligen, dat op continue basis onderzoek wordt gedaan door TNS NIPO, dat in 95 percent van de gevallen de voorgeschreven antwoorden worden gegeven en dat het geven van andere dan de voorgeschreven antwoorden kan leiden tot ontslag.

4.6 Belanghebbende heeft daartegenover aangevoerd dat de medewerkers van de BelastingTelefoon met wie A heeft gesproken zich destijds kennelijk voldoende competent hebben bevonden c.q. de ‘skill’ hadden om de aan hen gestelde vragen te beantwoorden. Dat dit beantwoorden van de vragen, naar nu blijkt, in strijd is met de ingebrachte instructie, moet volgens belanghebbende voor rekening van de Belastingdienst komen.

4.7 Anders dan de Rechtbank volgt het Hof belanghebbende niet in dit standpunt. Naar het oordeel van het Hof kan een beroep op het vertrouwensbeginsel alleen worden gehonoreerd indien geen onduidelijkheid bestaat over de inlichting dan wel de toezegging waaraan dat vertrouwen is ontleend. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur rust op belanghebbende de last de inhoud van het telefoongesprek aannemelijk te maken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende daar niet in geslaagd. Met de verklaring van A en de naam van de medewerker van de BelastingTelefoon is weliswaar aannemelijk geworden dat er een telefoongesprek heeft plaatsgevonden, maar over de inhoud van dat telefoongesprek is onvoldoende duidelijk geworden. Zo is onduidelijk hoe de situatie van belanghebbende door A is uiteengezet, welke vragen door hem zijn gesteld, welke antwoorden zijn gegeven en welke inkleuring belanghebbende - gelet op haar stellige overtuiging geen ondernemer te zijn - wellicht zelf aan deze antwoorden heeft gegeven.

4.8 Nu naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk is geworden dat de BelastingTelefoon de door belanghebbende gestelde uitlatingen heeft gedaan, kan er geen in rechte te beschermen vertrouwen zijn gewekt en behoeven de overige vragen geen beantwoording meer.

4.10 De Rechtbank had zich in de onderhavige procedure niet (ten overvloede) mogen uitlaten over de vraag of en op welke wijze heffing van omzetbelasting na 21 december 2007 dient plaats te vinden, aangezien de onderhavige procedure uitsluitend betrekking heeft op het tijdvak 1 september 2005 tot en met 31 december 2007. Nu belanghebbende opkomt tegen dit ten onrechte gegeven oordeel van de Rechtbank, dient het incidentele hoger beroep ongegrond te worden verklaard.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. G.M. van der Meer en mr. W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 2 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 4 februari 2010.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.