Gerechtshof Arnhem, 04-05-2010, BM6056, 0900313

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 juli 2009, nummer AWB 08/2748, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 4.917. Voorts is bij beschikking een boete van € 2.458 opgelegd en heffingsrente berekend van € 649.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 3.728, de beschikking heffingsrente verminderd tot € 460 en de boetebeschikking vernietigd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 16 juli 2009 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 februari 2010 te Arnhem. Daarbij is de Inspecteur verschenen en gehoord. Belanghebbende is, zonder voorafgaande kennisgeving aan het Hof, niet verschenen.

1.7 De griffier van het Hof heeft belanghebbendes gemachtigde bij aangetekende brief met handtekening retour, verzonden op 13 januari 2010 naar het in het hoger beroepschrift opgegeven kantooradres, uitgenodigd ter zitting te verschijnen onder vermelding van plaats en tijdstip. Belanghebbende is, zonder kennisgeving aan het Hof, niet verschenen. Nu uit de Handtekening Retourkaart blijkt dat de zending op 19 januari 2010 is uitgereikt aan de gemachtigde van belanghebbende die voor ontvangst heeft getekend, is belanghebbende op een juiste wijze voor de zitting van het Hof uitgenodigd.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur).

‘Eiser drijft een eenmanszaak onder de naam “A”. De activiteiten van de onderneming bestaan uit de verkoop van popcorn en suikerspinnen bij evenementen en incidenteel toilet- en garderobewerkzaamheden.

Op 18 januari 2007 is aan eiser een boekenonderzoek aangekondigd. Daarvan is met dagtekening 21 juni 2007 een rapport opgemaakt. Tijdens het boekenonderzoek is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het onderhavige tijdvak onderzocht. Daarbij is geoordeeld dat de administratie moet worden verworpen, omdat deze niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. Door de controleambtenaren is een theoretische omzetberekening opgesteld. Daarbij is de toepassing van de kleine ondernemersregeling (KOR) geweigerd.

Aan eiser is met dagtekening 25 juli 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 4.917 opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 2.458. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar is de naheffingsaanslag, gedeeltelijk vanwege verjaring en gedeeltelijk uit coulance, verminderd tot een bedrag van € 3.728 en is de boetebeschikking vernietigd.’

2.2 In aanvulling hierop stelt het Hof nog de volgende feiten vast.

2.3 In het rapport van het boekenonderzoek is onder meer het volgende vermeld:

‘2.9 Administratie

(…)

(…)

2.9.1 Niet voldoen aan de bewaarplicht

Het kassaldo op het einde van elk boekjaar is niet bekend. Er wordt namelijk geen kasgeld geteld aan het eind van een boekjaar.

(…)

4.1 Bedrijfsopbrengsten

4.1.1 Kasverantwoording/geldbeweging

(…)

Tevens worden enkele privéuitgaven als inkoop geboekt (dvd’s).

(…)’

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan heeft de Inspecteur ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslag en kennelijk de beschikking heffingsrente.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 In artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) is - onder meer - het volgende opgenomen:

4.2 Artikel 34, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting1968 (hierna: Wet OB 1968) bepaalt dat de ondernemer gehouden is aantekening te houden van - voor zover hier van belang - de door hem en aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten alsmede van andere gegevens die voor de heffing van omzetbelasting van belang zijn. Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto het zesde lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 dienen bedoelde aantekeningen door de ondernemer te worden bewaard gedurende de termijn als bedoeld in artikel 52, vierde lid, van de AWR. Deze verplichtingen vormen een aanvulling op met name artikel 52 van de AWR.

4.3 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende in de thans van belang zijnde jaren niet de vereiste administratie gevoerd die bij een bedrijf als het zijne mag worden verwacht. Nu de omzet, naar aannemelijk is, geheel of nagenoeg geheel in contanten wordt gerealiseerd, is een doorlopende en volledige kasadministratie die controleerbaar is en ook daadwerkelijk wordt gecontroleerd, een eerste vereiste. Belanghebbende heeft geen kasadministratie bijgehouden, maar heeft elk jaar achteraf een opstelling gemaakt van de opbrengst per gebeurtenis minus het betaalde marktgeld en de afgelegde kilometers. Hij heeft de ontvangsten berekend aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld (afgeleide ontvangsten). Deze wijze van administreren voldoet, zoals gezegd, niet aan de wettelijke vereisten.

4.5 Er is sprake van ernstige formele gebreken in de administratie waardoor daaruit niet op elk gewenst moment duidelijk de voor de heffing van omzetbelasting van belang zijnde gegevens blijken. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet voldaan aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit artikel 52 van de AWR.

4.6 Op grond van artikel 27e van de AWR (voor zover hier van belang) verklaart het gerechtshof, in het geval niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Nu belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn administratieve verplichtingen rust op hem de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak van de Inspecteur - voor zover die uitspraak betrekking heeft op de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag - onjuist is.

4.7 Opgemerkt zij evenwel dat, ook al rust de verzwaarde bewijslast op belanghebbende, de Inspecteur niettemin is gehouden bij het vaststellen van de naheffingsaanslag niet naar willekeur te handelen. De naheffingsaanslag dient te zijn gebaseerd op een redelijke schatting van de door belanghebbende gerealiseerde omzet.

4.8 De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de onderhavige correcties het jaar 2005 als uitgangspunt genomen, omdat dat het meest recente jaar was waarvan de aangifte en de uitwerkingsstukken beschikbaar waren. In dat jaar is het hoofdevenement, het festival te S, als basis genomen. Omdat niet alle inkoopnota’s van het hoofdbestanddeel popcorn zijn bewaard, is een theoretische omzetberekening gemaakt op basis van het ingekochte verpakkingsmateriaal. Daarbij is rekening gehouden met een uitvalpercentage van 1%, omdat belanghebbende tijdens het boekenonderzoek heeft verklaard dat het verpakkingsmateriaal nagenoeg uitsluitend voor het festival wordt gebruikt, dat hij de inkoop daarvan goed kan inschatten zodat hij weinig overhoudt en dat de inkoopprijzen vanaf 2002 ongewijzigd zijn gebleven. Uit deze theoretische omzetberekening vloeide een theoretische omzet voort die 52% hoger lag dan de volgens het kasboek geboekte omzet. Op basis van deze berekening is in elk jaar van de controle de totale omzet met 52% verhoogd. De toilet- en garderobe-inkomsten zijn geschat op basis van waarnemingen in het jaar 2006.

4.9 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur op deze wijze de omzet in redelijkheid vastgesteld. Het Hof is daarbij van oordeel dat de Inspecteur, gelet op de aard van de gebreken in de financiële administratie, uit mocht gaan van een extrapolatie van de bevindingen met betrekking tot het festival in 2005. De Inspecteur heeft bovendien terecht de kleine-ondernemersregeling buiten toepassing gelaten, nu - zoals uit hetgeen hiervóór werd overwogen volgt - belanghebbende niet heeft voldaan aan de vereisten zoals opgenomen in de in punt 4.2 aangehaalde bepalingen.

4.10 Belanghebbende heeft daartegenover, met al hetgeen hij naar voren heeft gebracht, niet het van hem verlangde bewijs geleverd dat de uitspraak op het bezwaarschrift onjuist is.

4.11 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie HR 27 november 2009, nr. 07/13621, gepubliceerd op LJN BJ7907 en in BNB 2010/52). De gronden die zijn gericht tegen de belastingaanslag, worden geacht mede te zijn gericht tegen de beschikking heffingsrente. Nu deze gronden niet slagen, en belanghebbende voor het overige niets heeft gesteld omtrent de beschikking heffingsrente, is het hoger beroep inzake de heffingsrente ongegrond.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 4 mei 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 11 mei 2010.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.