Gerechtshof Arnhem, 08-06-2010, BM9840, 09-00361

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 september 2009, nummer AWB 08/5773, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd van € 84.120 en bij beschikkingen een boete van € 21.030 en heffingsrente van € 2.318.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot nihil.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 september 2009 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord A namens belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Beide partijen hebben voorts, zonder bezwaar van de wederpartij, ter zitting nadere stukken overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De pleitnota en de nadere stukken worden door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende heeft op 13 november 2006 van de gemeente B (hierna: de gemeente) drie - aan elkaar grenzende - kadastrale percelen gekocht aan de a-straat te Q. Op deze percelen bevonden zich op dat moment een parkeerterrein dat als openbare parkeerplaats werd gebruikt (ongeveer 1.857 m²) en een gebouw dat voorheen als bibliotheek werd gebruikt (ongeveer 1.593 m²). In de op voornoemde datum getekende koopovereenkomst is onder meer vermeld dat de gemeente aan belanghebbende een perceel bouwgrond verkoopt en zal leveren tegen een koopprijs van € 1.402.000, exclusief 19 percent omzetbelasting, dat de feitelijke levering (aflevering) zal geschieden in bouwrijpe staat en dat belanghebbende deze percelen heeft gekocht met het doel om deze te gaan gebruiken voor woningbouw eventueel in combinatie met kantoorontwikkeling met parkeerfaciliteiten op het maaiveld of in een kelder.

2.2 In een aan belanghebbende gerichte brief van 16 augustus 2006 van de burgemeester en wethouders van de gemeente met als bijlage een concept van de koopovereenkomst is het volgende vermeld:

2.3 Op 11 januari 2007 heeft de gemeente aan C BV (hierna: het sloopbedrijf) opdracht gegeven voor het slopen en afvoeren van de voormalige bibliotheek voor een bedrag exclusief omzetbelasting van € 15.520. Deze sloopwerkzaamheden hebben in de maanden januari en februari 2007 plaatsgevonden. Hierbij is de voormalige bibliotheek in zijn geheel gesloopt. Al het puin is afgevoerd.

2.4 Naast het overeengekomen bedrag van € 15.520 heeft het sloopbedrijf meerwerk gefactureerd. Op de factuur voor meerwerk 1 en 2 is niet vermeld om welke werkzaamheden het gaat. Waarschijnlijk ziet deze factuur op de vertraging in de sloopwerkzaamheden en de aanwezigheid van asbest in de voormalige bibliotheek. Op de factuur voor meerwerk 3 en 4 is bij meerwerk 3 vermeld: slopen onder asbestcondities en bij meerwerk 4: trillingsmetingen. Op alle facturen is als project vermeld: sloop bibliotheek, a-straat 1 te Q.

2.5 Bij notariële akte van 2 maart 2007 zijn de percelen aan belanghebbende geleverd voor een koopprijs van € 1.668.380, inclusief 19 percent omzetbelasting. Ter zake van deze levering is geen overdrachtsbelasting voldaan, maar is een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR).

2.6 Het parkeerterrein deed op het tijdstip van levering nog steeds dienst als openbare parkeerplaats. Ook ten tijde van de zitting van het Hof was dit nog het geval. Aan dit perceel hadden tot het moment van deze zitting ook nog geen bewerkingen plaatsvonden.

2.7 Ten tijde van de levering bevonden zich nog heipalen in de grond. In een namens de burgemeester en wethouders van de gemeente aan het sloopbedrijf verzonden brief van 21 maart 2007 is daarover het volgende vermeld:

2.8 Aan het perceel waarop de voormalige bibliotheek was gevestigd hebben vanaf het moment waarop het sloopbedrijf zijn werkzaamheden heeft beëindigd tot de levering op 2 maart 2007, geen bewerkingen meer plaatsgevonden. Na 2 maart 2007 is de grond in opdracht van belanghebbende geëgaliseerd.

2.9 Ten tijde van de levering was er nog geen bouwvergunning afgegeven. Wel waren er (concepten van) bouwtekeningen. De bezwaren die zijn gerezen tegen de hoogte van de bebouwing, hebben ertoe geleid dat de bouwplannen na de levering zijn aangepast. Ook van het plan om op deze percelen een ondergrondse parkeergarage te realiseren is later afgezien. Het nieuwe bestemmingsplan is begin 2009 goedgekeurd.

2.10 Controlemedewerker D heeft op 4 februari 2008 een controle ingesteld, waarvan een rapport is opgemaakt. De definitieve versie dateert van 3 juli 2008. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van het beroep op de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de WBR. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

(…)

(…)

4 Conclusie

Op grond van de hierboven geconstateerde feiten concludeer ik dat het terrein ten tijde van de verwerving op 2 maart 2007 niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 11 lid 4 van de Wet op de Omzetbelasting om gekwalificeerd te kunnen worden als een bouwterrein. Gelet op de feiten en omstandigheden op dat moment is er sprake van de verwerving van een terrein met bebouwing (parkeerterrein) en van de verwerving van een onbebouwd terrein (terrein van de voormalige bibliotheek).

(…)

5 Naheffingsaanslag

Op grond van het bovenstaande besluit ik om X een naheffingsaanslag voor de overdrachtsbelasting op te leggen (…). De maatstaf van heffing bedraagt € 1.402.000; aan enkelvoudige belasting is dan verschuldigd € 84.120 (6% van € 1.402.000).

(…)’

2.11 Op 18 juli 2008 is, onder verwijzing naar het controlerapport, de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 84.120. Het daartegen aangetekende bezwaar is ongegrond verklaard, waarna beroep is ingesteld bij de Rechtbank.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de WBR van toepassing is op de onderhavige verkrijging. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van een verkrijging krachtens een levering van een bouwterrein als bedoeld in artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep bij de Rechtbank en vernietiging van de uitspraak op bezwaar, de naheffingaanslag en de beschikking heffingsrente.

3.5 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 In hoger beroep heeft belanghebbende een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 19 november 2009, zaak C-461/08, Don Bosco Onroerend Goed BV (hierna: Don Bosco), onder meer gepubliceerd op www.curia.europa.eu en in V-N 2009/59.17, dat ten tijde van de uitspraak van de Rechtbank nog niet was gewezen. In punt 38 van het arrest overweegt het HvJ EG als volgt:

‘Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat wanneer een handeling uit een reeks elementen en handelingen bestaat, rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt, teneinde te bepalen of het om twee of meer afzonderlijke handelingen dan wel om één handeling gaat (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Levob Verzekeringen en OV Bank, punt 19, en Aktiebolaget NN, punt 21). Teneinde te kunnen bepalen of de betrokken handeling is vrijgesteld van btw, dient dus, anders dan Don Bosco en de Nederlandse regering betogen, rekening te worden gehouden met eventueel door de verkoper van de onroerende zaak verrichte bijkomende prestaties, zoals die welke worden genoemd in de tweede en de derde prejudiciële vraag [Hof: sloophandelingen en ontwikkeling nieuwbouwplannen].’

4.2 Vaststaat dat belanghebbende en de gemeente zijn overeengekomen dat aan belanghebbende percelen grond worden geleverd met een totale oppervlakte van 3.450 m2, waarvan ongeveer 1.857 m2 grond waarop zich op het tijdstip van de levering (2 maart 2007) een parkeerterrein bevond dat als openbare parkeerplaats werd gebruikt en ongeveer 1.593 m² ondergrond van de voormalige bibliotheek. Voorts staat vast dat het sloopbedrijf de bibliotheek heeft gesloopt en het puin heeft verwijderd. Verder is vast komen te staan dat belanghebbende met de gemeente is overeengekomen dat het parkeerterrein voor rekening van de gemeente zal worden verwijderd. Belanghebbende heeft onbestreden gesteld dat daarmee voor 1 juni 2010 een aanvang moet worden gemaakt. Hoewel het parkeerterrein op het tijdstip van de levering nog aanwezig was, dient naar het oordeel van het Hof gelet op het hiervoor genoemde arrest Don Bosco te dezen met die bijkomende prestatie rekening te worden gehouden.

4.3 De onder 4.2 genoemde feiten en omstandigheden leiden het Hof tot het oordeel dat de gemeente aan belanghebbende onbebouwde grond heeft geleverd. Hieraan doet niet af de omstandigheid dat zich ten tijde van de levering nog heipalen in de grond bevonden en het parkeerterrein nog niet was verwijderd.

4.4 Het Hof dient thans te beoordelen of de geleverde onbebouwde grond als bouwterrein kan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 11, lid 4, Wet OB (zie ook punt 43 van het arrest Don Bosco). Belanghebbende heeft in verband daarmee gesteld dat aan de grond bewerkingen hebben plaatsgevonden als bedoeld in onderdeel a van artikel 11, lid 4, van de Wet OB (het verwijderen van het slooppuin en van de heipalen) en dat in de omgeving voorzieningen zijn getroffen als bedoeld in onderdeel c van voornoemde bepaling.

4.5 In hoger beroep is vast komen te staan dat het egaliseren van de grond ná de levering heeft plaatsgevonden in opdracht van belanghebbende. Deze prestatie werpt derhalve geen licht op de vraag of aan de geleverde grond bewerkingen hebben plaatsgevonden als bedoeld in artikel 11, lid 4, van de Wet OB. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt - bijvoorbeeld door middel van het overleggen van het sloopbestek - dat na de sloop andere werkzaamheden aan de grond zijn verricht dan het verwijderen van puin dan wel dat tussen de gemeente en belanghebbende is overeengekomen dat dergelijke werkzaamheden nog door de gemeente zullen worden verricht. In het bijzonder heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat alle of een deel van de heipalen zijn verwijderd en dat daardoor ontstane sleuven zijn opgevuld met zand. Het enkel verwijderen van het slooppuin kan naar het oordeel van het Hof niet als een bewerking als bedoeld in artikel 11, lid 4, onderdeel a, van de Wet OB worden beschouwd.

4.6 Belanghebbende heeft in hoger beroep het standpunt herhaald dat sprake is van voorzieningen in de omgeving van het perceel als bedoeld in artikel 11, lid 4, onderdeel c, van de Wet OB. Zij heeft gesteld dat zich nog bestaande rioleringsbuizen en diverse kabels van nutsbedrijven in de openbare grond bevinden die gebruikt kunnen worden voor de op het perceel te realiseren nieuwbouw. De Rechtbank heeft geoordeeld dat van deze oude voorzieningen niet gezegd kan worden dat deze zijn getroffen met het oog op de bebouwing van het perceel en voorts dat ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat sprake moet zijn van een verband tussen de voorziening en de bebouwing (Kamerstukken II, 1993/94, nr. 23 638, nr. 3, blz. 10 en 11). Het Hof verenigt zich met dat oordeel. Belanghebbendes standpunt dat het voldoende is dat de voorzieningen zijn aangebracht met het oog op de inmiddels gesloopte bebouwing wordt derhalve verworpen. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2004, nr. 39.489, BNB 2005/124c* treft geen doel, nu - anders dan in de zaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld - de bebouwing van de grond waarop de destijds aangelegde rioleringsbuizen en kabels betrekking hadden daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en inmiddels weer is afgebroken.

4.7 Op grond van het hiervoor overwogene kan de onderhavige grond op het tijdstip van de levering niet worden aangemerkt als een (of meer) bouwterrein(en) in de zin van artikel 11, lid 4, van de Wet OB, zodat ter zake van de levering geen omzetbelasting is verschuldigd. De vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de WBR mist derhalve toepassing.

4.8 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad, 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52 c*). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het Hof is niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 8 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 juni 2010.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.