Gerechtshof Arnhem, 06-07-2010, BN1681, 09-00417

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 oktober 2009, nummer AWB 08/4504, in het geding tussen

de Inspecteur

en

Holding X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 809.813. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 15.403 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2 De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 29 augustus 2008 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 22 oktober 2009 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 309.813 en bepaald dat de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig dient te worden verlaagd.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij brief van 30 november 2009, bij het Hof binnengekomen op 1 december 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd, en waarvan door de griffier van het Hof afschriften zijn verzonden aan de wederpartij.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende X (directeur) bijgestaan door A, alsmede – namens de Inspecteur – B bijgestaan door C en D (taxateurs).

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten – voor zover in hoger beroep relevant – als volgt vastgesteld (waarbij eiseres dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur).

“Eiseres is opgericht op 31 december 1985. Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is de heer X.

Eiseres vormt samen met de vennootschappen Exploitatie Maatschappij X BV en XZ BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Op 30 april 2004 is de deelneming XZ BV verkocht aan twee werknemers en de dochter van de heer X. Per deze datum is XZ BV uit de fiscale eenheid ontvoegd. Per einde 2004 vormt eiseres tezamen met de vennootschappen Exploitatie Maatschappij X BV, X Glastechniek BV en X Ramen en Deuren BV een fiscale eenheid.

Op 1 mei 2004 heeft de heer X van Exploitatie Maatschappij X BV gekocht het bedrijfspand met opslagruimte, parkeerplaats en erf; staande en gelegen te Z aan de a-straat 1, kadastraal bekend gemeente Z, sectie F, nummers 5153, 5154 en 5158, tezamen groot 1.17.84 ha. Per dezelfde datum verhuurt de heer X het bedrijfspand aan XZ BV voor een bedrag van € 175.000 (exclusief BTW) per jaar. De prijs waarvoor de heer X de onroerende zaak gekocht heeft bedraagt € 2.100.000 en is bepaald door de huurwaarde van € 175.000 te vermenigvuldigen met factor 12 (huurwaardekapitalisatiemethode). De juridische levering van het bedrijfspand (en bijbehorende grond) heeft plaatsgevonden op 17 mei 2004.

Namens eiseres is over het jaar 2004 aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 266.241. In deze aangifte is rekening gehouden met de boekwinst op het bedrijfspand uitgaande van de genoemde overdrachtsprijs.

Namens de Belastingdienst heeft regiotaxateur E op 29 november 2004 het bedrijfspand en de grond gelegen aan de a-straat 1 te Z getaxeerd. E heeft de waarde in het economische verkeer van het geheel vastgesteld op € 2.600.000. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder de boekwinst van het bedrijfspand en de grond met € 500.000 verhoogd.

Dienovereenkomstig is met dagtekening 4 november 2006 de (definitieve) aanslag Vpb over het jaar 2004 aan eiseres opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 809.913. In de inkomstenbelasting is het bedrag van € 500.000 aangemerkt als uitdeling van winst door eiseres aan de heer X. De verhuur van het bedrijfspand is niet aangemerkt als een ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, derde lid van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Bij brief van 20 november 2006, ontvangen door verweerder op 22 november 2006, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb over het jaar 2004.

In de bezwaarfase heeft eiseres ter onderbouwing van de door haar bepleite waarde de onroerende zaak laten taxeren door taxateur F van het kantoor G Makelaardij en Assurantiën. Deze heeft de waarde van het bedrijfspand met als waardepeildatum 14 mei 2004 vastgesteld op € 2.149.400. Van de taxatie is met dagtekening 27 april 2007 een rapport opgemaakt. Dit rapport behoort tot de gedingstukken.

Op 8 april 2008 heeft verweerder bij wijze van compromis voorgesteld om de waarde vast te stellen op € 2.500.000. Eiseres is niet ingegaan op dit voorstel.”

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de Inspecteur terecht de waarde van het bedrijfspand heeft bepaald op een bedrag van € 2.600.000 en de door belanghebbende aangegeven winst heeft verhoogd met een bedrag van € 500.000. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep bij de Rechtbank.

3.4 Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Het Hof stelt voorop dat het standpunt van de Inspecteur dat sprake is van een onttrekking eerst kan worden gevolgd indien voldaan is aan het zogenoemde bewustheidsvereiste. Het bewustheidsvereiste houdt in dat partijen bij de verkoop van het pand zich ervan bewust moeten zijn dat de aandeelhouder wordt bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van het bedrijfspand en de overeengekomen prijs (vergelijk Hoge Raad 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295, ook gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ljn: LJN AA2193).

4.2 De bewijslast voor de stelling dat sprake is van een onttrekking en derhalve dat wordt voldaan aan het bewustheidsvereiste ligt naar het oordeel van het Hof bij de Inspecteur. Het Hof begrijpt het standpunt van de Inspecteur aldus, dat de vraag of partijen (belanghebbende en de directeur-groot aandeelhouder X) zich bewust moeten zijn geweest van het feit dat X met de verkoop van het bedrijfspand bevoordeeld werd, bevestigend dient te worden beantwoord omdat het verschil tussen de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV) en de overeengekomen verkoopprijs zodanig groot is, dat partijen zich dit verschil moeten hebben gerealiseerd.

4.3 De Inspecteur heeft aangegeven dat in zijn visie ook de met XZ B.V. overeengekomen huur van € 175.000 per jaar op onzakelijke wijze tot stand moet zijn gekomen. De waarde van het pand is door de belastingdienst getaxeerd door de potentiële huuropbrengst te vermenigvuldigen met een kapitalisatiefactor. De belastingdienst is bij die taxaties niet uitgegaan van een hogere kapitalisatiefactor, maar van significant hogere huuropbrengsten dan € 175.000 per jaar.

4.4 Ter zitting is namens belanghebbende gemotiveerd gesteld dat de drie personen die XZ B.V. hebben overgenomen - de dochter van X en twee werknemers - ieder een belang van één derde verkregen en dat de beide overnemende werknemers niet in een (familie)relatie tot X stonden. Namens belanghebbende is ter zitting verder gesteld dat de huurprijs van € 175.000 per jaar door onderhandelingen - waarbij zowel huurder als verhuurder zijn bijgestaan door deskundigen - tot stand is gekomen vóórdat het pand aan X werd verkocht. Tevens is gesteld dat de partij aan wie verhuurd is de beste (meestbiedende) huurder was, dat taxateur F zulks ook heeft bevestigd en dat bij de totstandkoming van de huurprijs geen andere elementen verband houdende met het overnemen van XZ B.V. zijn betrokken. De huurder is inmiddels gefailleerd; thans bedraagt de huur die aan een niet aan belanghebbende gelieerde huurder in rekening wordt gebracht € 80.000 per jaar. De Inspecteur, op wie de bewijslast rust dat de huur die aan XZ B.V. in rekening werd gebracht, onder onzakelijke omstandigheden tot stand is gekomen, heeft een en ander niet, dan wel naar het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het Hof zal uitgaan van hetgeen belanghebbende heeft gesteld.

4.5 Het Hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de huursom van € 175.000 per jaar onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de WEV van het bedrijfspand kan worden bepaald door de zakelijke jaarlijkse huur te vermenigvuldigen met een kapitalisatiefactor. Niet in geschil dat deze kapitalisatiefactor in ieder geval niet groter is dan 12. Het product van deze twee getallen is € 2.100.000.

4.6 De Inspecteur heeft nog betoogd dat de waarde van de ongebonden grond door de taxateur van belanghebbende op verkeerde wijze en tot een te laag bedrag is getaxeerd. Het Hof gaat voorbij aan deze stelling. Immers, de waarde van de ongebonden grond maakte onderdeel uit van het verhuurde bedrijfspand en is op die wijze verdisconteerd in de naar het oordeel van het Hof onder zakelijke omstandigheden tot stand gekomen huurprijs.

4.7 Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de WEV van het bedrijfspand meer dan € 2.100.000 bedraagt en derhalve a fortiori ook niet dat partijen bij de verkoop van het pand zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder werd bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van het bedrijfspand en de overeengekomen prijs.

5. Kosten

Het Hof ziet aanleiding voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb terzake van het hoger beroep. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in dit verband heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 874 (1 punt voor verweerschrift en 1 punt voor verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437 en een wegingsfactor van 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 6 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De voorzitter,

(R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij