Gerechtshof Arnhem, 13-07-2010, BN4105, 08/00375

nummer 08/00375

uitspraakdatum: 13 juli 2010

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

en het incidentele hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 juli 2008, voor zover deze betrekking heeft op de hierna te noemen navorderingsaanslag en beschikking (nummer van de rechtbank: AWB 07/157), in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 19.422 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 13.685. Aan heffingsrente is bij beschikking € 364 in rekening gebracht.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag, en - naar moet worden aangenomen - de beschikking heffingsrente, gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 juli 2008 gegrond verklaard en de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigd.

1.4 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft in zijn verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.

1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede de Inspecteur.

1.8 De Inspecteur heeft bij de mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is oprichter en directeur/enig aandeelhouder van X B.V. te Z. X B.V. houdt alle aandelen in - onder meer - B BV met wie zij een fiscale eenheid vormt voor de heffing van de vennootschapsbelasting (in het hiernavolgende ook gezamenlijk wel aangeduid als X BV).

2.2 X BV handelt in telefonische informatielijnen en zogenoemde voice-response-systemen. Daarnaast verricht zij consultancywerkzaamheden op dit gebied door middel van belanghebbende die haar enige werknemer is. Belanghebbende is als consultant op het gebied van voice-response-systemen gedurende 24 uur per week werkzaam bij D NV.

2.3 Door de FIOD-ECD is in 2003/2004 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar gepleegde omzetbelastingfraude, een zogenoemde facturencarrousel, door een twaalftal verdachten waaronder belanghebbende en B BV, handelend onder de naam C. Een aantal van de in dat kader opgemaakte processen-verbaal behoort tot de stukken van dit geding. Tot de medeverdachten behoren E, F en G.

2.4 Bij het strafrechtelijk onderzoek zijn - onder meer - de volgende, van H BV te R afkomstige en aan C (ter attentie van belanghebbende) gerichte inkoopfacturen aangetroffen:

- Een factuur van 16 augustus 2002 met een te betalen bedrag van € 14.280 inclusief omzetbelasting met als omschrijving "D/300SC-E1 (gebruikt 3 maand garantie)". Deze factuur is voor contante ontvangst geparafeerd onder vermelding van "Betaald p. Kas 19 AUG. 2002".

- Een factuur van 30 september 2002 met een te betalen bedrag van € 36.652 inclusief omzetbelasting met als omschrijving "D/300SC-E1 (nieuw 12 maand garantie)". Deze factuur is voor contante ontvangst geparafeerd onder vermelding van "Betaald p. Kas 30 SEP. 2002".

- Een factuur van 3 januari 2003 met een te betalen bedrag van € 13.685 inclusief omzetbelasting met als omschrijving "D/600SC-2E1 75 (nieuw 12 maand garantie)". Deze factuur is voor contante ontvangst geparafeerd onder vermelding van "Betaald p. Kas 06 JAN. 2003".

2.5 Belanghebbende heeft op 19, 24 en 26 september en op 3 oktober 2002 telkens een bedrag van € 9.163 (in totaal derhalve € 36.652) in contanten opgenomen ten laste van een ING-bankrekeningnummer ten name van C.

2.6 De in 2.4 beschreven goederen betreffen zogenoemde voice-response-kaarten. Belanghebbende heeft verklaard dat de kaarten, genoemd in de facturen van 16 augustus en 30 september 2002, bestemd waren voor het opzetten van een voice-response-systeem ten behoeve van J. Belanghebbende heeft daarover tijdens het strafrechtelijk onderzoek verklaard:

"In 2002 ben ik door iemand benaderd, eerst telefonisch, die een voice-response systeem wilde hebben. De naam van die klant is K met een postbus in T. Hij zei dat hij het bedrijf met de naam J wilde opstarten."

Belanghebbende heeft gesteld dat de afspraken met betrekking tot dit project in een wegrestaurant tot stand zijn gekomen. Hij heeft ter zitting van het Hof verklaard niet te weten waar het bedrijf J is gevestigd doch dat hij heeft gehoord dat dit ook in Spanje zou kunnen zijn. Met betrekking tot de verkopen aan J heeft belanghebbende een overzicht verstrekt waaruit blijkt dat de verkopen aan hardware en licenties € 153.325 hebben bedragen. Aan daarmee verband houdende inkopen is op het overzicht een totaal bedrag vermeld van € 152.825. Belanghebbende heeft daaromtrent ter zitting verklaard dat tegen kostprijs is doorverkocht omdat de winst voor X BV voortkwam uit door hem - belanghebbende - verrichte consultancywerkzaamheden. Alle betalingen die door X BV in dit kader zijn ontvangen (op de naam C), zijn afkomstig van een rekening van F.

2.7 H BV, van oorsprong een boekenleverancier, verkeert in staat van faillissement en heeft in de jaren 2002 en 2003 blijkens een verklaring van de curator geen activiteiten ontplooid. De hiervoor genoemde facturen komen niet voor in de administratie van H BV.

2.8 Met betrekking tot de verdenking van het plegen van valsheid in geschrifte en met betrekking tot een factuur van Telecom L, factuurnummer 19092002/189, is door de medeverdachte in het strafrechtelijk onderzoek G verklaard:

"Deze beschuldiging is terecht. Ik heb dat gedaan. Ik heb ongeveer 20 facturen opgemaakt waarvan ik wist op het moment dat ik ze opmaakte dat de leveringen die op de facturen stonden niet gedaan werden. (…)"

(met betrekking tot bijlage D/085 in het hiervoor bedoelde strafrechtelijk onderzoek, de factuur met het nummer 19092002/189)

"Dat is geleverd aan C. U vraagt mij of dit een reële levering is. Nee dat is geen reële levering geweest. Ik heb deze factuur opgemaakt in opdracht van E. Hij vroeg mij of ik dat wilde doen."

"Ik heb deze factuur opgemaakt op de computer in U. Ik denk dat het rond 19 september 2002 is geweest. Ik heb geen briefpapier van Telecom M gebruikt omdat die waarschijnlijk nog niet in de lucht was."

"Het bedrijf C ken ik niet. Daar heb ik nooit zaken mee gedaan."

2.9 Belanghebbende is, naar hij ter zitting van het Hof heeft verklaard, in maart 2008, op grond van de bevindingen bij het hiervoor bedoelde onderzoek van de FIOD-ECD, bij onherroepelijk geworden vonnis schuldig bevonden aan het plegen van valsheid in geschrifte en het leiding geven aan een criminele organisatie (artikelen 225 en 140 Wetboek van strafrecht).

2.10 Op 28 oktober 2004 heeft de Officier van Justitie de Inspecteur toestemming verleend voor het gebruiken van de processen-verbaal in het strafrechtelijk onderzoek ten behoeve van de belastingheffing. Daarbij zijn de (van belang zijnde gedeelten van de) processen-verbaal overgelegd.

2.11 Op 17 augustus 2005 is door de Inspecteur de primitieve aanslag IB/PVV voor het jaar 2003 opgelegd. De aanslag is, conform de op 24 maart 2005 ingediende aangifte, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 19.422.

2.12 De resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zijn voor de Inspecteur aanleiding geweest een boekenonderzoek in te stellen. Dit onderzoek is aangevangen op 11 januari 2006. Het rapport naar aanleiding van dit onderzoek is opgemaakt op 12 juli 2006. Een afschrift daarvan behoort tot de stukken van het geding. In het rapport wordt - onder meer - geconcludeerd tot het opleggen van een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar. In het rapport is - onder meer - het volgende opgenomen:

(…)

2.13 Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Daarbij heeft hij het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang gesteld op € 13.685, zijnde het bedrag van de factuur van 3 januari 2003 inclusief omzetbelasting.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Partijen houdt verdeeld of de Rechtbank met haar beslissing buiten de rechtsstrijd is getreden en of Inspecteur met betrekking tot de gestelde uitdeling beschikt over een nieuw feit. Indien de laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord is in geschil of belanghebbende met betrekking tot de verwerking in de administratie van X BV van de factuur van 3 januari 2003 te kwader trouw is en de Inspecteur terecht de in 2.13 genoemde correctie heeft aangebracht.

3.2 De Inspecteur stelt dat de Rechtbank met haar beslissing omtrent de afwezigheid van een nieuw feit buiten de rechtsstrijd is getreden en voorts dat de noodzakelijk geoordeelde correctie hem pas bekend is geworden na het ingestelde boekenonderzoek en dat hij beschikt over een nieuw feit. Met betrekking tot de in 2003 aangeschafte voice-response-kaart is belanghebbende, naar de mening van de Inspecteur, te kwader trouw.

3.3 Belanghebbende stelt dat niet is gebleken dat de Inspecteur beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Hij stelt voorts - zakelijk weergegeven - dat sprake is van reële facturen en dat X BV een juiste aangifte heeft gedaan. Ook zijn aangifte is juist.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrond verklaring van het beroep tegen zijn uitspraak op het bezwaarschrift.

3.6 Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, in zijn incidentele hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op het niet toekennen van een schadevergoeding. Belanghebbende verzoekt het Hof om de Inspecteur overeenkomstig artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te veroordelen in de kosten van dit geding, de procedure in eerste aanleg en de bezwaarprocedure, alsmede tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade (artikel 8:73 Awb).

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Nu geen der partijen op enig moment in de onderhavige procedure een eerder ingenomen standpunt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, staat het hen vrij al hetgeen zij wensen, aan te voeren ter ondersteuning van de ingenomen standpunten. Dit geldt zowel voor de fase van het beroep in eerste aanleg als voor het hoger beroep. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat de Rechtbank niet buiten de rechtsstrijd is getreden door een oordeel te geven over de aanwezigheid van een nieuw feit. Belanghebbende had immers, in algemene bewoordingen in de motivering van haar beroepschrift, haar standpunten uit de bezwaarfase herhaald. Op grond daarvan is het de Inspecteur evenzeer toegestaan in hoger beroep zijn standpunt te herhalen omtrent de aanwezigheid van een nieuw feit en de kwade trouw van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof is niet gebleken van zodanige omstandigheden dat behandeling van de in hoger beroep verdedigde standpunten zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vergelijk Hoge Raad 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213).

de navorderingsaanslag

4.2 De Inspecteur heeft, met betrekking tot de ontvangen toestemming om de stukken inzake het door de FIOD-ECD uitgevoerde strafrechtelijk onderzoek ook voor fiscale aangelegenheden te gebruiken, ter zitting van het Hof verklaard dat een selecte groep ambtenaren - waaronder de ambtenaar die het boekenonderzoek in 2006 heeft uitgevoerd - de opdracht heeft dit soort informatie op haar fiscale consequenties te bekijken. Voor de verwerking van die informatie moet de Inspecteur een redelijke termijn worden gegund. De Inspecteur heeft de informatie ontvangen op of omstreeks 28 oktober 2004. Naar het oordeel van het Hof was de hier bedoelde redelijke termijn, mede gelet op de aard van de stukken en de kennelijke deskundigheid van de oordelende ambtenaren, verstreken toen de Inspecteur de elementen vaststelde ten behoeve van het opleggen van de primitieve aanslag IB/PVV voor het jaar 2003. Dat de aanslagregelende ambtenaar toen niet van de stukken en de mogelijke fiscale implicaties daarvan op de hoogte was, dan wel door de Inspecteur geen maatregelen waren genomen om het geautomatiseerde proces van aanslagregeling te onderbreken, kan hem als een verzuim worden aangerekend. Anders dan de Inspecteur kennelijk meent is de inhoud van de toegezonden stukken zodanig dat zij na kennisname daarvan met een normaal te achten zorgvuldigheid, voor een aanslagregelend ambtenaar hadden moeten leiden tot een nader in te stellen onderzoek. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de Inspecteur niet beschikte over een nieuw feit.

4.3 Belanghebbende heeft ter zitting een voice-response-kaart (D/600SC-2E1 75) getoond, die naar zijn zeggen uit het systeem van X BV afkomstig is. Belanghebbende heeft voorts ter zitting, door de Inspecteur niet weersproken, naar voren gebracht dat X BV tijdens het boekenonderzoek heeft aangeboden de feitelijke aanwezigheid en het gebruik van de desbetreffende kaart aan de controlerend ambtenaar te tonen. Die is daar toen echter niet op ingegaan. De controlerend ambtenaar had, als hij op deze uitnodiging was ingegaan, kunnen constateren of daadwerkelijk een voice-response-kaart met dit serienummer in het systeem werd gebruikt en kunnen controleren wat de herkomst van deze kaart was. Nu de controlerend ambtenaar dit heeft nagelaten kan niet op voorhand worden uitgesloten dat de aanschaf van deze voice-response-kaart tot een bedrag van € 13.685 (inclusief omzetbelasting) in het jaar 2003 heeft plaatsgevonden.

4.4 Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur dan, met hetgeen hij heeft aangevoerd, onvoldoende aannemelijk dat belanghebbende en X BV met betrekking tot de voice-response-kaart met het serienummer D/600SC-2E1 75, opzettelijk onjuiste aangifte hebben gedaan. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende bij het doen van zijn aangifte te kwader trouw is geweest als bedoeld in artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

schadevergoeding

4.5 Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur, met toepassing van artikel 8:73 van de Awb, te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade. Die schade is echter op geen enkele wijze gebleken zodat het Hof het verzoek afwijst.

slotsom

Op grond van het vorenstaande zijn de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente terecht door de Rechtbank vernietigd. Het hoger beroep en het incidentele hoger beroep zijn ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 322 voor de kosten in hoger beroep (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift). Voor een vergoeding van de werkelijke kosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit, acht het Hof geen termen aanwezig.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 13 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij