Gerechtshof Arnhem, 13-07-2010, BN4107, 08-00393

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Fiscale eenheid X B.V. en B B.V. c.s. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 juli 2008, nummer AWB 07/456, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 10.533. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 5.158. Aan heffingsrente is bij beschikking € 1.387 in rekening gebracht.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 juli 2008 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord X namens belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 X B.V. is opgericht door X te Z en houdt alle aandelen in - onder meer - B BV. De vennootschappen vormen met X een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, de belanghebbende in de onderhavige procedure.

2.2 X heeft per 1 januari 2001 de tot dan door hem gedreven eenmanszaak C ingebracht in B BV.

2.3 Belanghebbende handelt in telefonische informatielijnen en zogenoemde voice-response-systemen. Daarnaast verricht zij consultancywerkzaamheden op dit gebied door middel van haar enige werknemer X. X is als consultant op het gebied van voice-response-systemen gedurende 24 uur per week werkzaam bij D NV.

2.4 Door de FIOD-ECD is in 2003/2004 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar gepleegde omzetbelastingfraude, een zogenoemde facturencarrousel, door een twaalftal verdachten waaronder X en B BV, handelend onder de naam C. Een aantal van de in dat kader opgemaakte processen-verbaal behoort tot de stukken van dit geding. Tot de medeverdachten behoren E, F en G.

2.5 Bij het strafrechtelijk onderzoek zijn - onder meer - de volgende, van H BV te R afkomstige en aan C (ter attentie van X) gerichte inkoopfacturen aangetroffen:

- Een factuur van 16 augustus 2002 met een te betalen bedrag van € 14.280 inclusief omzetbelasting met als omschrijving "D/300SC-E1 (gebruikt 3 maand garantie)". Deze factuur is voor contante ontvangst geparafeerd onder vermelding van "Betaald p. Kas 19 AUG. 2002".

- Een factuur van 30 september 2002 met een te betalen bedrag van € 36.652 inclusief omzetbelasting met als omschrijving "D/300SC-E1 (nieuw 12 maand garantie)". Deze factuur is voor contante ontvangst geparafeerd onder vermelding van "Betaald p. Kas 30 SEP. 2002".

- Een factuur van 3 januari 2003 met een te betalen bedrag van € 13.685 inclusief omzetbelasting met als omschrijving "D/600SC-2E1 75 (nieuw 12 maand garantie)". Deze factuur is voor contante ontvangst geparafeerd onder vermelding van "Betaald p. Kas 06 JAN. 2003".

2.6 X heeft op 19, 24 en 26 september en op 3 oktober 2002 telkens een bedrag van € 9.163 (in totaal derhalve € 36.652) in contanten opgenomen ten laste van een ING-bankrekeningnummer ten name van C.

2.7 De in 2.5 beschreven goederen betreffen zogenoemde voice-response-kaarten. X heeft verklaard dat de kaarten, genoemd in de facturen van 16 augustus en 30 september 2002, bestemd waren voor het opzetten van een voice-response-systeem ten behoeve van J. X heeft daarover tijdens het strafrechtelijk onderzoek verklaard:

"In 2002 ben ik door iemand benaderd, eerst telefonisch, die een voice-response systeem wilde hebben. De naam van die klant is K met een postbus in T. Hij zei dat hij het bedrijf met de naam J wilde opstarten."

X heeft gesteld dat de afspraken met betrekking tot dit project in een wegrestaurant tot stand zijn gekomen. X heeft ter zitting van het Hof verklaard niet te weten waar het bedrijf J is gevestigd doch dat hij heeft gehoord dat dit ook in Spanje zou kunnen zijn. Met betrekking tot de verkopen aan J heeft belanghebbende een overzicht verstrekt waaruit blijkt dat de verkopen aan hardware en licenties € 153.325 hebben bedragen. Aan daarmee verband houdende inkopen is in het overzicht een totaal bedrag vermeld van € 152.825. X heeft daaromtrent ter zitting verklaard dat tegen kostprijs is doorverkocht omdat de winst voortkwam uit door hem - X - verrichte consultancywerkzaamheden. Alle betalingen die in dit kader zijn ontvangen (op de naam C), zijn afkomstig van een rekening van F.

2.8 H BV, van oorsprong een boekenleverancier, verkeert in staat van faillissement en heeft in de jaren 2002 en 2003 blijkens een verklaring van de curator geen activiteiten ontplooid. De hiervoor genoemde facturen komen niet voor in de administratie van H BV.

2.9 Met betrekking tot de verdenking van het plegen van valsheid in geschrifte en met betrekking tot een factuur van Telecom L, factuurnummer 19092002/189, is door de medeverdachte in het strafrechtelijk onderzoek G verklaard:

"Deze beschuldiging is terecht. Ik heb dat gedaan. Ik heb ongeveer 20 facturen opgemaakt waarvan ik wist op het moment dat ik ze opmaakte dat de leveringen die op de facturen stonden niet gedaan werden. (…)"

(met betrekking tot bijlage D/085 in het hiervoor bedoelde strafrechtelijk onderzoek, de factuur met het nummer 19092002/189)

"Dat is geleverd aan C. U vraagt mij of dit een reële levering is. Nee dat is geen reële levering geweest. Ik heb deze factuur opgemaakt in opdracht van E. Hij vroeg mij of ik dat wilde doen."

"Ik heb deze factuur opgemaakt op de computer in U. Ik denk dat het rond 19 september 2002 is geweest. Ik heb geen briefpapier van Telecom M gebruikt omdat die waarschijnlijk nog niet in de lucht was."

"Het bedrijf C ken ik niet. Daar heb ik nooit zaken mee gedaan."

2.10 X is, naar hij ter zitting van het Hof heeft verklaard, in maart 2008, op grond van de bevindingen bij het hiervoor bedoelde onderzoek van de FIOD-ECD, bij onherroepelijk geworden vonnis schuldig bevonden aan het plegen van valsheid in geschrifte en het leiding geven aan een criminele organisatie (artikelen 225 en 140 Wetboek van strafrecht).

2.11 Op 28 oktober 2004 heeft de Officier van Justitie de Inspecteur toestemming verleend voor het gebruik van de processen-verbaal in het strafrechtelijk onderzoek ten behoeve van de belastingheffing. Daarbij zijn de (van belang zijnde gedeelten van de) processen-verbaal overgelegd.

2.12 De resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zijn voor de Inspecteur aanleiding geweest een boekenonderzoek in te stellen. Dit onderzoek is aangevangen op 11 januari 2006. Het rapport naar aanleiding van dit onderzoek is opgemaakt op 12 juli 2006. Een afschrift daarvan behoort tot de stukken van het geding. In het rapport wordt - onder meer - geconcludeerd tot het opleggen van een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het onderhavige tijdvak. In het rapport is aangekondigd dat gelijktijdig met de naheffingsaanslag een boete zal worden opgelegd. In het rapport is - onder meer - het volgende opgenomen:

4.1 Inkoopprijs van de verkopen

In de administratie van B B.V. heb ik contant betaalde inkoopfacturen aangetroffen van goederen, welke zouden zijn ingekocht bij H B.V. De betreffende facturen zijn gericht aan C, dat is een handelsnaam van B B.V.

2.13 Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd die als volgt is berekend:

2.14 De rechtbank heeft geoordeeld dat de in geding zijnde facturen niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen en dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De correctie onder a. is tussen partijen niet in geschil.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de Inspecteur terecht de in 2.13 genoemde correcties onder b. en c. heeft aangebracht.

3.2 Belanghebbende stelt met betrekking tot de gecorrigeerde inkopen dat sprake is geweest van reële facturen met betrekking tot reële goederentransacties. Op die grond zijn ook de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente ten onrechte opgelegd.

3.3 De Inspecteur stelt dat de correctie ter zake van de contante inkopen naar zijn mening terecht is aangebracht.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente. Belanghebbende verzoekt het Hof om de Inspecteur te veroordelen in de werkelijk door haar gemaakte proceskosten, subsidiair in de forfaitair berekende proceskosten (artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)) alsmede tot vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade (artikel 8:73 Awb). Tot slot verzoekt zij te gelasten dat de Inspecteur het door haar betaalde griffierecht vergoedt (artikel 8:74 Awb).

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a. van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) kan de ondernemer op de verschuldigde belasting in aftrek brengen de belasting die in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. In artikel 35a van de Wet zijn de eisen opgenomen waaraan de uitgereikte facturen moeten voldoen.

4.2 De Inspecteur heeft de belasting die is vermeld op de in 2.5 genoemde facturen niet in aftrek toegelaten. Kopieën van die facturen behoren tot de stukken van het geding. Daaruit blijkt dat, in strijd met de desbetreffende regelgeving, daarop niet is vermeld het btw-identificatienummer waaronder de ondernemer de levering heeft verricht. X heeft verklaard nooit onderzoek te hebben gedaan naar H B.V. Met betrekking tot de betaling van de factuur van 30 september 2002 heeft X ter zitting verklaard dat die factuur eerder in de administratie is geboekt dan de daadwerkelijke levering en betaling teneinde die factuur alsnog in de aangifte voor het derde kwartaal van 2002 te kennen verwerken. Uit de dagtekening en de daadwerkelijke betaling leidt het Hof eveneens af dat de opsteller van de factuur en de adressant de inhoud van de factuur, kennelijk in gezamenlijk overleg, in strijd met de werkelijkheid hebben opgesteld.

4.3 De vaststaande feiten met betrekking tot de in 2002 contant betaalde facturen, het strafrechtelijke onderzoek door de FIOD-ECD, de strafrechtelijke veroordeling van X en de door X geschetste gang van zaken met betrekking tot één van de facturen, rechtvaardigen naar het oordeel van het Hof het vermoeden dat de aan de in 2.5 genoemde facturen ten grondslag liggende goederentransacties in werkelijkheid niet hebben plaatsgevonden, althans dat die facturen niet weergeven wat in werkelijkheid heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft, daarmee ter zitting door het Hof geconfronteerd, niets, althans onvoldoende, naar voren gebracht op grond waarvan enige twijfel is ontstaan omtrent de juistheid van dit vermoeden. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat die facturen niet de werkelijkheid weergeven. Alsdan kan niet worden gezegd dat sprake is van facturen die op de voorgeschreven wijze zijn opgemaakt. Belanghebbende moet dit hebben geweten. Door niettemin de facturen in haar administratie te verwerken heeft zij op een oneigenlijke manier haar verschuldigde belasting verlaagd. Gelet op de wijze waarop een en ander is uitgevoerd, moet zij dat ook hebben gewild.

4.4 Naar het oordeel van het Hof is de onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd.

4.5 Ten overvloede merkt het Hof op dat aan dit oordeel niet afdoet, dat het Hof voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten name van X BV voor het jaar 2003 heeft geoordeeld, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat X BV een in de administratie opgenomen voice-response-kaart niet daadwerkelijk in dat jaar zou hebben aangeschaft. De aanschaf van die kaart hoeft immers niet noodzakelijkerwijze voort te vloeien uit de factuur van 3 januari 2003.

de boete

4.6 De boete met betrekking tot de correcties onder b. en c. bedraagt 50 percent van de nageheven belasting. Gelet op de vaststaande feiten en de oordelen van het Hof met betrekking tot deze correcties is het Hof van oordeel dat belanghebbende ter zake daarvan opzet, gericht op het doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting, kan worden verweten. Het Hof acht de opgelegde boete passend en geboden.

4.7 Met het controlerapport van 12 juli 2006 bracht de Inspecteur belanghebbende op de hoogte van zijn voornemen om, gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag, aan belanghebbende een boete op te leggen. De Rechtbank heeft uitspraak gedaan op 3 juli 2008. De sedert 12 juli 2006 verstreken termijn, noch andere gronden nopen naar het oordeel van het Hof tot verlaging van de opgelegde boete.

de heffingsrente

4.8 Belanghebbende heeft zich in beroep verweerd tegen de opgelegde beschikking heffingsrente doch daartegen geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het beroep tegen de heffingsrente deelt hetzelfde lot als het beroep tegen de naheffingsaanslag.

schadevergoeding

4.9 Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur, met toepassing van artikel 8:73 van de Awb, te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade. Die schade is echter op geen enkele wijze gebleken zodat het Hof het verzoek afwijst.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 13 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij