Gerechtshof Arnhem, 20-07-2010, BN5132, 09/00392

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 09/00392

uitspraakdatum: 20 juli 2010

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2009, nummer AWB 08/5783,

in het geding tussen belanghebbende en

2.3. In voornoemde (raam)overeenkomst is tussen belanghebbende (Opdrachtnemer) en C BV (Opdrachtgever) onder meer het volgende overeengekomen:

“Overwegende dat:

- Opdrachtgever zijn werkzaamheden uitvoert als intermediair;

- Opdrachtgever als intermediair werkzaamheden verricht en diensten verleent, waarbij Opdrachtgever zich ten doel heeft gesteld om voor zijn cliënt(en) en inlenende partijen op het gebied van onder andere inlenersaansprakelijkheid, arbeidsrechtelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheden op het gebied van het sociale zekerheidsrecht, alles in de ruimste zin des woords, preventieve maatregelen te treffen, strekkende tot bescherming van zijn cliënt(en) en inlenende partijen op die gebieden;

- Opdrachtgever Medewerkers van derden wil inzetten ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden voor zijn Cliënt;

- Opdrachtnemer bereid is Medewerkers, met kennis en ervaring op de door Opdrachtgever gewenste gebieden, tijdelijk ten behoeve van Opdrachtgever in te zetten;

- Opdrachtnemer en Opdrachtgever uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om te dier zake met elkaar een arbeidsovereenkomst aan te gaan;

- De cliënt van Opdrachtgever is voor deze overeenkomst D Ltd.

- De inlenende partij is voor deze overeenkomst B.

(…)

- Indien de Opdrachtnemer een zelfstandige zonder personeel is dient de Opdrachtnemer voor de aanvang van de werkzaamheden in het bezit te zijn van een VAR-WUO.

- Indien de Opdrachtnemer een zelfstandige zonder personeel is dan is de Medewerker van de Opdrachtnemer de Opdrachtnemer. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen door middel van het sluiten van deze Raamovereenkomst en/of Deelovereenkomst(en) een arbeidsovereenkomst te sluiten. Opdrachtnemer zal zijn werkzaamheden buiten dienstbetrekking verrichten. In dit verband realiseert Opdrachtnemer zich dat de bepalingen van het arbeidsrecht geen toepassing zullen vinden.

- De Opdrachtnemer voor meerdere, meer dan twee, (behoeft niet gelijktijdig) opdrachtgevers werkt.

Artikel 2. Onderwerp van de Raamovereenkomst

(…)

2.2. (…) Opdrachtnemer is niet bevoegd, zonder schriftelijke toestemming van Opdrachtgever, de door zijn Medewerker te verrichten werkzaamheden in zijn geheel of voor een gedeelte te laten uitvoeren door een derde, evenmin om gebruik te maken van ingeleende arbeidskrachten. (…)

Artikel 3. Duur en beëindiging van de Raamovereenkomst en de Deelovereenkomst

3.1 Deze Raamovereenkomst is ingegaan op de datum van ondertekening van deze Raamovereenkomst door Opdrachtgever en Opdrachtnemer en wordt aangegaan voor maximaal 36 maanden.

3.2 Elk der partijen kan deze Raamovereenkomst op elk gewenst moment schriftelijk opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. (…)

3.3 (…) Voorts kan een Deelovereenkomst met onmiddellijke ingang worden beëindigd zonder dat Opdrachtgever tot enige schadevergoeding gehouden is indien:

d. Opdrachtnemer toerekenbaar tekort komt in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de Deelovereenkomst, waarvan in elk geval sprake is indien:

- de Medewerker zich bij herhaling niet houdt aan de instructies die hem in het kader van zijn taak door de Cliënt van Opdrachtgever gedurende de overeengekomen werkuren zijn verstrekt;

- de Medewerker zijn werk niet conform de redelijke verwachtingen van de Cliënt van Opdrachtgever uitvoert of heeft uitgevoerd, waarvan in ieder geval sprake is indien het door de Medewerker opgeleverde resultaat van de werkzaamheden niet voldoet aan de algemeen geldende professionele maatstaven geldend binnen de branche of het resultaat van de werkzaamheden niet voldoet aan de met de Cliënt van Opdrachtgever overeengekomen en aan Opdrachtnemer kenbaar gemaakte professionele eisen;

(…)

Artikel 5. Tarieven, overige kosten en overwerk

5.1 Het tarief, bedoeld in de deelovereenkomst, is inclusief alle door Opdrachtnemer of de Medewerker te maken of te verrekenen kosten, doch exclusief BTW. Het tarief kan gedurende de looptijd niet worden aangepast, tenzij de Cliënt van opdrachtgever het tarief aanpast.

(…)

5.4 Overwerk mag alleen in opdracht van Cliënt van Opdrachtgever of inlenende partij uitgevoerd worden. De overwerkregeling kan per Cliënt van Opdrachtgever verschillen.

5.5 De kosten voor scholing, in welke vorm dan ook, zijn voor rekening van Opdrachtnemer, tenzij in de Deelovereenkomst anders is overeengekomen.

5.6 Alleen feitelijk gewerkte uren kunnen worden gedeclareerd.

Artikel 6. Urenverantwoording, facturering en betaling

6.1 Opdrachtnemer draagt er zorg voor, dat de Medewerker maandelijks een door de Cliënt van Opdrachtgever c.q. door Opdrachtgever zelf voor akkoord getekend urenverantwoordings-formulier volgens bijlage IV aan Opdrachtgever inzendt. Dit formulier dient uiterlijk de vijfde werkdag van de maand volgend op de maand, waarop de urenverantwoording betrekking heeft, in het bezit te zijn van Opdrachtgever.

6.2 Facturering door Opdrachtnemer geschiedt na afloop van iedere maand aan de hand van het in lid 1 bedoelde urenverantwoordingsformulier, onder verwijzing naar de van toepassing zijnde door Partijen ondertekende Deelovereenkomst. (...)

6.3 Betaling door Opdrachtgever geschiedt binnen 5 dagen na betaling door Cliënt en na ontvangst van de factuur, zulks onverminderd het recht van Opdrachtgever de betaling op te schorten conform de toepasselijke wettelijke regeling.

(…)

Artikel 8. Werklocatie, werktijden, huisregels

8.1 De locatie, waar de Medewerker(s) van Opdrachtnemer de werkzaamheden dient/dienen te verrichten, wordt bepaald door cliënt van Opdrachtgever of inlenende partij.

8.2 De Medewerker(s) zal/zullen zich houden aan de werktijden, zoals die bij de Cliënt van Opdrachtgever/ inlenende partij gebruikelijk zijn. Tenzij in de Deelovereenkomsten anders is vermeld, bedraagt de normale werktijd 40 uur per week. Reistijd voor woon-/werkverkeer valt buiten de werktijd.

8.3 De Medewerker(s) zal/zullen werken overeenkomstig bij de Cliënt van Opdrachtgever/inlenende partij geldende richtlijnen en de bij de werkplek van toepassing zijnde huisregels.

8.4 Opdrachtnemer conformeert zich aan de bij de Cliënt van Opdrachtgever / inlenende partij gebruikelijke methodieken en technieken en zal zich op de daarop te plegen ontwikkelingen aanpassen.

8.5 Opdrachtnemer en Opdrachtgever gaan er vanuit dat de inhoud van de opdracht zo duidelijk is omschreven dat de Opdrachtnemer precies weet wat hij moet doen en dat het hem – althans tot op grote hoogte – vrij staat de opdracht zo uit te voeren als hij goed dunkt. De aanwijzingsbevoegdheid van de cliënt van Opdrachtgever / inlenende partij is beperkt tot nadere feitelijke invulling van hetgeen is overeengekomen.

Artikel 9. Beschikbaarheid en vervanging

9.1 Elke Medewerker van Opdrachtnemer dient voor afwezigheid, anders dan door ziekte of een andere dringende reden voor verhindering, voorafgaande toestemming aan Opdrachtgever en de Cliënt van Opdrachtgever/ inlenende partij te vragen. In geval van verhindering, ook in geval van ziekte van een Medewerker, zal Opdrachtnemer Opdrachtgever terstond inlichten en in overleg met Opdrachtgever bepalen op welke wijze tijdverlies bij het uitvoeren van de Deelovereenkomst kan worden voorkomen.

Bij verhindering van de Medewerker, waarvan aangenomen kan worden, dat deze verhindering langdurig (meer dan 10 werkdagen) zal zijn en in geval van ziekte en/of andere dringende omstandigheden, kan de Medewerker door Opdrachtnemer worden vervangen. Hetzelfde geldt indien de arbeidsovereenkomst tussen Medewerker en Opdrachtnemer wordt beëindigd. Vervanging van de Medewerker geschiedt slechts na voorafgaande goedkeuring van Opdrachtgever. De vervanger dient aan dezelfde kwalificaties en het functieprofiel te voldoen als de oorspronkelijke Medewerker van Opdrachtnemer. Bij het overleg tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer zal ook worden bepaald wanneer de vervanger zijn werkzaamheden zal beginnen. Een (extra) inwerkperiode komt voor rekening van Opdrachtnemer en zal niet aan Opdrachtgever worden doorberekend.

(…)

9.4 De Medewerker zal werken binnen een team van de Cliënt van Opdrachtgever/ inlenende partij. Indien gedurende de eerste 15 (vijftien) werkdagen na aanvang van de werkzaamheden blijkt dat de betrokken Medewerker niet naar tevredenheid c.q. niet conform de redelijke verwachting van de Cliënt van Opdrachtgever/inlenende partij functioneert (…) of het resultaat van de werkzaamheden niet voldoet aan de met de Cliënt van Opdrachtgever/ inlenende partij overeengekomen en aan Opdrachtnemer kenbaar gemaakte professionele eisen, is Opdrachtnemer verplicht op verzoek van Opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor vervanging zorg te dragen.

(…)

Artikel 10. Werkomstandigheden / verklaring van goed gedrag

10.1 De Medewerker zal de door de Cliënt van Opdrachtgever/inlenende partij gegeven aanwijzingen voor het verrichten van werkzaamheden dienen op te volgen, alsmede de bij de Cliënt van Opdrachtgever geldende voorschriften in verband met de veiligheid in acht dienen te nemen.

(…)

Artikel 13 Verzuim, aansprakelijkheid en verzekering

13.1 Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich gedurende de duur van de Raamovereenkomst als zodanig verzekerd houden voor zijn aansprakelijkheidsrisico voor beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheid, overeenkomstig de in de ICT-branche geldende gebruiken (…).

13.2 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade die aan Opdrachtgever en/of Cliënt van Opdrachtgever/inlenende partij door Opdrachtnemer en/of door de Medewerker(s) wordt toegebracht bij de uitvoering van de werkzaamheden op basis van de Raamovereenkomst of de Deelovereenkomst.

13.3 Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever voor alle aanspraken van derden, voortvloeiend uit schade die door Opdrachtnemer is veroorzaakt bij de werkzaamheden ten behoeve van Opdrachtgever en/of ten behoeve van Cliënt van Opdrachtgever /inlenende partij

Artikel 15. Non –concurrentiebeding

15.1 Gedurende de looptijd van de Deelovereenkomst alsmede gedurende een periode van 6 (zes) maanden daarna, zal Opdrachtnemer geen overeenkomsten, hoe dan ook genaamd, sluiten met, dan wel op enigerlei andere wijze werkzaamheden verrichten of doen verrichten voor de Cliënt van Opdrachtgever /inlenende partij

15.2 in geval van overtreding van het in dit artikel bepaalde, verbeurt Opdrachtnemer ten behoeve van Opdrachtgever een direct zonder enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 10.000,- (…) per overtreding en EUR 1000,- (…) voor iedere dag dat Opdrachtnemer in overtreding is. (…)”.

2.5. In een raamovereenkomst van 16 maart 2006 is tussen D Ltd. (Opdrachtnemer) en B (Opdrachtgever) onder meer het volgende overeengekomen:

“(…)

Artikel 1 Voorwerp van de raamovereenkomst

1.1a Onderwerp

Met onderhavige overeenkomst (...) leggen Opdrachtgever en Opdrachtnemer de condities vast die onderdeel zijn van de overeenkomsten (...) tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer strekkende tot het verlenen van diensten aan B Groep door Opdrachtnemer op het terrein van de geautomatiseerde informatievoorziening (...).

(...)

Artikel 3 Deskundigen

3.1. Kwaliteit van de dienstverlening

Opdrachtnemer garandeert dat alle door hem ingeschakelde deskundigen beschikken over een zodanig niveau van opleiding, ervaring, kennis en deskundigheid die voor een kwalitatief verantwoorde dienstverlening in het kader van (de uitvoering van) de Deelovereenkomst noodzakelijk is.

3.2. Derden

Opdrachtnemer zal voor de uitvoering van de Deelovereenkomsten zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever geen derden inschakelen. (…)

3.3. Aard werkzaamheden

De werkzaamheden van de door Opdrachtnemer ter beschikking gestelde deskundigen zullen uitsluiten betrekking hebben op de in de Deelovereenkomst aangeduide werkzaamheden en/of projecten van Opdrachtgever en zij zullen plaatsvinden onder de volledige en uitsluitende verantwoordelijkheid van Opdrachtgever voor wat betreft het beleid, het beheer en de voortgang inzake de betreffende werkzaamheden en/of projecten. (…)

3.4. Werktijden

De deskundigen zullen hun werkzaamheden zoveel mogelijk op werkdagen en tijdens werktijden van Opdrachtgever verrichten en in overeenstemming met de binnen de desbetreffende organisatorische eenheid van Opdrachtgever geldende werktijdregeling. (…)

3.6. Huisregels, Richtlijnen en standaards

De deskundigen houden zich aan de huisregels, en de eventuele wijzigingen hierop, van Opdrachtgever. (…)

3.7. Werkstaten

Maandelijks zullen de deskundigen de werkstaten van Opdrachtnemer invullen, waarop de door deze deskundigen voor Opdrachtgever gewerkte uren worden genoteerd. De werkstaten dienen door de deskundigen vóór de vijfde werkdag van de nieuwe maand bij de in de Deelovereenkomst vermelde representant van Opdrachtgever ter goedkeuring te worden ingediend. (…)

3.8. Verlofregeling

Verlofdagen van de deskundigen zullen in goed overleg tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer worden vastgesteld, waarbij rekening zal worden gehouden met de voortgang van de werkzaamheden. (…)

Artikel 4 Faciliteiten

4.1. Locatie

De deskundigen zullen hun werkzaamheden voor Opdrachtgever op de in de Deelovereenkomst overeengekomen standplaats uitvoeren. (…) Opdrachtgever zal kosteloos voor adequate en veilige werkruimte zorgdragen. Opdrachtgever draagt zorg voor een correcte naleving van de bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet.

4.2. Hulpmiddelen

Opdrachtgever zal op haar kosten voor alle voor de uitvoering van de werkzaamheden benodigde hulpmiddelen (…) zorgdragen, tenzij in de Deelovereenkomst anders overeengekomen wordt. (…)

Artikel 8 Aansprakelijkheid

(…)

8.6. Aansprakelijkheid bij ziekte, overlijden, verlies e.d.

Opdrachtgever aanvaardt geen aansprakelijkheid voor, en Opdrachtnemer zal Opdrachtgever vrijwaren tegen, elke vordering of eis, die tegen Opdrachtgever mocht worden ingesteld ter zake van ziekte, letsel en/of overlijden van de deskundige en/of verlies van en/of schade aan de eigendommen van de deskundige dan wel Opdrachtnemer zelf, tenzij Opdrachtgever haar verplichtingen in gevolge het bepaalde in artikel 7:658 B.W. niet nakomt.

De schadevergoedingsplicht is in alle gevallen beperkt tot een bedrag van € 250.000,= (…) per gebeurtenis per jaar. (…)”

2.7. Op 10 juni 2008 is namens de Inspecteur bij belanghebbende een (starters)onderzoek ingesteld. Daarvan is een rapport opgesteld. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“2 Reikwijdte van het onderzoek

Het bezoek werd gebracht in verband met de start van de activiteiten per 8 oktober 2007. (...)

3 Beperkingen bedrijfsbezoek

Het bezoek heeft zich beperkt tot de volgende elementen:

- (...)

- het beoordelen van het ondernemerschap voor de inkomstenbelasting en de omzetbelasting.

(...)

4 Algemeen

(...)

4.1 Rechtsvorm

De bedrijfsactiviteiten worden uitgevoerd in de vorm van een eenmanszaak. (...) Het bedrijf betreft een geheel nieuwe onderneming. (...) De belastingplichtige heeft nog niet eerder een (andere) onderneming gehad. De eenmanszaak is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (...).

4.2 Bedrijfsactiviteiten

De bedrijfsactiviteiten bestaan uit:

- het ontwikkelen, configureren en onderhouden van ICT-systemen.

Naast de genoemde activiteiten wordt er niet in loondienst gewerkt. Aan de klanten zal vermoedelijk 40 uur per week worden besteed. Aan de administratieve taken zal vermoedelijk 1 uur per week worden besteed. (...)

D.m.v. de website in aanbouw en advertenties worden de activiteiten aan toekomstige klanten bekend gemaakt. De opdrachtgevers zijn voornamelijk andere ondernemers. Op het moment van het bedrijfsbezoek wordt er voor 1 opdrachtgever werk verricht: - C BV

Het contract met C BV loopt op 31 juli 2008 af.

(...)

In de overeenkomsten met de opdrachtgever is geen bepaling opgenomen waaruit blijkt dat alle werkzaamheden persoonlijk moeten worden uitgevoerd.

(...)

5 Bedrijfsplan

(...)

5.1 Investeringen

Bij de start van de onderneming zijn goederen ingebracht vanuit privé. Het betreft de volgende goederen: - 2 laptops.

(...)

X heeft het voornemen om 2 servers met randapparatuur aan te schaffen voor een bedrag van € 3.000,-.

5.2 Omzet

Op het moment van het bedrijfsbezoek heeft de belastingplichtige van de jaarrekening 2007 de volgende schatting gemaakt van de omzet in 2008.

5.3 Brutowinst 2008

De te verwachten omzet bedraagt € 80.000

(…)

De te verwachten brutowinst bedraagt € 80.000

5.4 Kosten 2008

De volgende kosten zijn te verwachten:

Alg. kst; telefoon, advies, literatuur, etc. € 5.000

Autokosten € 3.000

Administratiekosten € 2.000

Totaal € 10.000

5.5 Nettowinst 2008

De te verwachten nettowinst bedraagt € 70.000

6 Ondernemerschap

6.1 Ondernemerschap voor de inkomstenbelasting

Er is op dit moment geen sprake van ondernemerschap voor de inkomstenbelasting voor belastingplichtige, omdat er geen sprake is van een zelfstandig uitgeoefend bedrijf. Dit blijkt onder meer uit:

- dezelfde werkzaamheden worden ook verricht door personen, die in loondienst zijn bij de inlener;

- u bent verplicht de aanwijzingen van de opdrachtgever uit te voeren;

- u werkt hoofdzakelijk voor een opdrachtgever.

(...)

6.3 Inhoud VAR 2007/2008

(...)

Uit het bovenstaande is gebleken dat de op aanvraag gegeven antwoorden niet overeenstemmen met de werkelijk situatie:

- het aantal opdrachtgevers is 1;

- er is toestemming nodig van de opdrachtgever om deze werkzaamheden door een ander te laten uitvoeren;

- de werkzaamheden worden ook in loondienst bij de opdrachtgever verricht;

- u werkt via een detacheringsbureau;

- u bent verplicht om de aanwijzingen van uw opdrachtgever uit te voeren;

- u heeft geen personeel in dienst;

Wanneer u de vragen op de juiste wijze beantwoordt, zou op grond van deze gegevens 2007 een VAR_RUOW afgegeven zijn.

(...)

11 Afspraken

(...)

11.4 VAR_2008

(...) Bij de beoordeling van de arbeidsrelatie is gebleken dat de werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als:

- Resultaat uit overige werkzaamheden;

De VAR 2008 zal worden herzien.”.

In geschil is of de Inspecteur terecht de verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming heeft herzien. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn activiteiten moeten worden aangemerkt als een onderneming en dat de inkomsten uit die activiteiten derhalve moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming. De Inspecteur verdedigt de opvatting dat van een onderneming geen sprake is.

4. Overwegingen

4.1. Op grond van artikel 3.156, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna:

Wet IB), kan een belastingplichtige op verzoek zekerheid verkrijgen van de inspecteur omtrent de vraag of de door hem in een kalenderjaar voor werkzaamheden genoten voordelen worden aangemerkt als winst uit onderneming, als loon uit dienstbetrekking of als resultaat uit overige werkzaamheden. De inspecteur neemt zijn beslissing bij een voor bezwaar vatbare beschikking die verklaring arbeidsrelatie wordt genoemd. De beschikking geldt voor een termijn van ten hoogste één kalenderjaar.

4.3. Gelet op het bepaalde in artikel 3.5 van de Wet IB geniet de belastingplichtige die, evenals belanghebbende, als projectleider/implementatie ondersteuner werkzaam is, winst uit onderneming indien hij zijn beroep zelfstandig uitoefent. Van een zelfstandig uitgeoefend beroep is volgens vaste jurisprudentie sprake als de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening worden verricht en daarbij ondernemersrisico wordt gelopen. (vgl.

HR 16 september 1992, nr. 27.830, BNB 1992/370).

5. Proceskosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.