Gerechtshof Arnhem, 20-07-2010, BN5913, 09-00258

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 juni 2009, nummer AWB 08/3326, in het geding tussen

X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), en de Inspecteur

2. Feiten

2.1. Belanghebbende, haar echtgenoot en A oefenen in het onderhavige jaar in de vorm van een vennootschap onder firma een installatiebedrijf uit. Van het resultaat van de vennootschap komt 35% toe aan belanghebbende en 65% aan haar echtgenoot. A verricht binnen de onderneming tekenwerkzaamheden voor scheepsinstallatiewerk en geniet enkel een arbeidsbeloning voor de door hem verrichte werkzaamheden.

2.2. Belanghebbendes echtgenoot is gediplomeerd installateur. Alleen hij is gekwalificeerd tot het uitvoeren van installatiewerkzaamheden, zoals het verzorgen van gas-, water- en elektriciteitsaansluitingen. Daarnaast verricht hij ook dakbedekkingswerkzaamheden.

Totaal 34,0 60,5

2.4. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aanspraak gemaakt op de zelfstandigenaftrek van € 6.735. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag de zelfstandigenaftrek gecorrigeerd, omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan het urencriterium.

3. Geschil

3.2. Belanghebbende betoogt dat de werkzaamheden die zij voor het bedrijf heeft verricht niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en dat er geen sprake is van een ongebruikelijk samenwerkingsverband, zodat zij heeft voldaan aan het urencriterium. De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting. Verder betwist de Inspecteur de in 2.3 genoemde onderverdeling van de gewerkte uren over de verschillende werkzaamheden.

3.3. Niet in geschil is dat belanghebbende als ondernemer ten minste 1225 uren heeft besteed aan de in 2.3 genoemde werkzaamheden voor het bedrijf.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In artikel 3.6, lid 2, letter a, van de Wet IB 2001 is bepaald dat voor de toepassing van het urencriterium bepaalde werkzaamheden in een onderneming buiten beschouwing blijven. Het betreft de werkzaamheden (i) ten behoeve van een samenwerkingsverband, (ii) met een verbonden persoon, (iii) indien de werkzaamheden hoofdzakelijk – dat wil zeggen voor ten minste 70 percent – van ondersteunende aard zijn (hoofdzakelijkheidscriterium), en (iv) het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan (ongebruikelijkheidscriterium). Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de werkzaamheden ten behoeve van een samenwerkingsverband met een verbonden persoon heeft verricht.

4.2. De bewijslast met betrekking tot belanghebbendes stelling dat haar werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn, berust bij belanghebbende. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien er twijfel bestaat over het door belanghebbende gestelde, dit ten nadele werkt van belanghebbende.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat van de in 2.3 genoemde werkzaamheden het factureren, administreren en schoonmaken, als ondersteunend kunnen worden aangemerkt.

4.5. De hoofdactiviteit van het bedrijf bestaat uit het verrichten van installatiewerkzaamheden. Daarmee kan omzet worden gegenereerd. Deze werkzaamheden worden uitsluitend uitgevoerd door belanghebbendes echtgenoot.

4.6. Gelet op de hoofdactiviteit van het bedrijf is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende verrichte werkzaamheden - de eerste contacten met potentiële klanten, het uitbrengen van offertes, de planning van de werkzaamheden, de inkoop en het magazijnbeheer - van ondersteunende aard zijn. Deze werkzaamheden kunnen immers niet rechtstreeks bij de klanten worden gedeclareerd en zijn derhalve niet omzetgenererend. Dat een deel van de door belanghebbende uitgevoerde werkzaamheden van wezenlijke betekenis is voor het bedrijf, doet aan dit oordeel niet af. Hierbij weegt het Hof tevens de omvang van de onderneming mee. Het betreft hier een vennootschap onder firma zonder personeelsleden met drie firmanten. Eén van deze firmanten verricht slechts incidenteel werkzaamheden voor de vennootschap onder firma. Dat belanghebbende dan de bedrijfsleiding van de onderneming vormt, zoals belanghebbende stelt, acht het Hof niet aannemelijk. Alsdan kan de onderverdeling van de gewerkte uren in het midden blijven.

4.7. Belanghebbende heeft betoogd dat onder het magazijnbeheer tevens de verkoopactiviteiten vanuit het magazijn zijn begrepen, waarmee zij omzet genereert zonder tussenkomst van haar echtgenoot. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat daarmee gemiddeld 2,5 uur per week is gemoeid. Zo deze stelling al juist zou zijn en daarnaast ervan zou worden uitgegaan dat deze verkoopactiviteiten niet van ondersteunende aard zijn, dan nog kan zulks niet tot een ander oordeel leiden, nu daarmee nog steeds aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.

4.8. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat zij omzet genereert met de verkoop van sanitair. Ter zitting is desgevraagd gebleken dat nadat een cliënt opdracht heeft gegeven sanitair te installeren, deze op het kantoor onder begeleiding van belanghebbende sanitair uitzoekt. De installatiewerkzaamheden worden vervolgens door haar echtgenoot uitgevoerd. Met hetgeen zij hiervoor heeft aangedragen, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, dat zij hiermee omzetgenerende activiteiten verricht.

4.9. Nu belanghebbende niet in de bewijslast is geslaagd met betrekking tot het hoofdzakelijkheidscriterium, dient zij vervolgens haar stelling aannemelijk te maken dat het samenwerkingsverband tussen haar en haar echtgenoot niet ongebruikelijk is. Het ligt op de weg van belanghebbende om aan te tonen dat feitelijk tussen niet-verbonden personen een samenwerkingsverband als het onderhavige wordt aangegaan, bijvoorbeeld door het verstrekken van statistisch bewijs of informatie over andere belastingplichtigen. Belanghebbende heeft haar stelling niet met concrete gegevens gestaafd. De verwijzing naar een installatiebedrijf waar twee broers de directie vormen, is daartoe onvoldoende omdat dit nu juist verbonden personen zijn. Het Hof is daarom van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in haar bewijs.

4.11. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de Inspecteur.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2010.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 20 juli 2010.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.