Gerechtshof Arnhem, 24-08-2010, BN7074, 09-00286

nummer 09/00286

uitspraakdatum: 24 augustus 2010

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 2 juli 2009, nummer AWB 08/1937, in het geding tussen belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst P (hierna: de Ontvanger)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 10 april 2007 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 44.039 ter zake van loonheffingschulden, omzetbelastingschulden en daarmee verband houdende boeten en kosten van A B.V. voor de tijdvakken van september 2005 tot en met juni 2006 (voor de loonheffing met uitzondering van het tijdvak oktober 2005, voor de omzetbelasting met uitzondering van de tijdvakken oktober 2005, december 2005 en februari 2006).

1.2 De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 maart 2008 het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 42.482.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 2 juli 2009 gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkheidstelling tot een bedrag van € 37.684 verminderd.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en haar gemachtigde, alsmede de Ontvanger. Als getuige is gehoord de heer B.

1.7 Bij schrijven van 20 april 2010 heeft de voorzitter het onderzoek heropend en de Ontvanger enkele nadere vragen gesteld. De Ontvanger heeft daarop gereageerd met zijn brief van 18 mei 2010. Belanghebbende heeft daarop per brief van 2 juni 2010 schriftelijk gereageerd. Partijen hebben afschriften ontvangen van elkaars reacties en van de correspondentie met het Hof.

1.8 Partijen hebben het Hof tevens schriftelijk toestemming gegeven uitspraak te doen zonder nadere zitting.

1.9 De voorzitter heeft daarop het onderzoek gesloten.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende was in de onderhavige tijdvakken enig bestuurder van B Holding B.V., welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder was van A B.V., tot 26 juli 2006 genaamd C B.V. (hierna: de vennootschap).

2.2 De Inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur) heeft aan de vennootschap over de onderhavige tijdvakken naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting met boeten opgelegd waarvan volgens de opgave van de Ontvanger een bedrag van € 69.615 niet is betaald.

2.3 Op 13 september 2006 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard. Op 21 maart 2007 is de vennootschap ontbonden en opgehouden te bestaan.

2.4 Bij beschikking van 10 april 2007 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een gedeelte van de bovengenoemde onbetaald gebleven naheffingsaanslagen met bijbehorende boeten. De aansprakelijkstelling bedroeg € 44.039. In dit bedrag waren ook de met de naheffingsaanslagen en boeten verband houdende invorderingskosten begrepen. De opbrengst van een op 13 april 2006 gehouden veiling van goederen van de vennootschap, welke op 10 maart 2006 in beslag zijn genomen, ad € 4.940 is – na aftrek van kosten van (afgerond) € 816 – door de Ontvanger onder meer afgeboekt op in de aansprakelijkstelling begrepen belastingaanslagen.

2.5 Belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de betalingsonmacht van de vennootschap tijdig door, althans namens, haar is gemeld.

2.6 Bij brief van 14 juni 2007 laat de Ontvanger aan belanghebbende weten dat hij niet bekend is met een melding van de betalingsonmacht van de vennootschap. Hij verzoekt haar een kopie van de melding toe te sturen.

2.7 In een brief van 29 juni 2007 schrijft belanghebbende aan de Ontvanger dat de vennootschap ruim voor het faillissement het bedrijf D in de arm heeft genomen om via een crediteurenakkoord een faillissement te voorkomen. De heer E van D is als vereffenaar aangesteld. Alle correspondentie met de fiscus bevindt zich volgens belanghebbende bij D.

2.8 De heer E van D schrijft op 6 augustus 2007 het volgende aan de Ontvanger:

“Van mevrouw X vernam ik dat onze brief met kopie van een betalingsonmacht uit 2006 niet door u is ontvangen. Bij deze ontvangt u genoemde kopie uit ons archief nogmaals, omwille van de snelheid per fax. Overigens constateer ik dat men zich destijds heeft vergist in het jaartal. Bovendien heb ik zelf op 12 september 2006 uw Belastingdienst al geïnformeerd over het feit dat niet betaald kon worden en verzocht ik om een reactie in verband met een beoogd crediteurenakkoord.”

2.9 Als bijlage bij de brief van 6 augustus 2007 is een brief van belanghebbende aan de Ontvanger gevoegd, gedateerd 28 november 2005, die als volgt luidt:

2.10 Op 8 augustus 2007 heeft de Ontvanger een vragenbrief aan de heer E van D gestuurd, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

2.11 De heer E van D heeft bij brief van 4 september 2007 op de gestelde vragen als volgt gereageerd:

“Brief heeft verkeerde dagtekening? Hier was ik zelf abuis. Er waren al geruime tijd liquiditeitsproblemen, ook voor aanvang van de vereffening. De bewuste brief inzake betalingsonmacht dateert dus gewoon van eind 2005 en niet, zoals ik bij vergissing schreef, van eind 2006. (…) Heeft de belastingdienst op de brief gereageerd? Mij is geen reactie bekend. Kopie van de brief van D d.d. 12-09-2006 aan de Belastingdienst P. Deze treft u hierbij als bijlage aan. Ik herinner mij evenmin reactie op dit schrijven.”

2.12 In de uitspraak op bezwaar stelt de Ontvanger zich op het standpunt dat de brief die door belanghebbende met dagtekening 28 november 2005 aan hem zou zijn verzonden, hem niet heeft bereikt en dat belanghebbende er niet in is geslaagd om het tegendeel te bewijzen.

2.13 In zijn brief van 18 mei 2010 schrijft de Ontvanger aan het Hof:

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingschulden en omzetbelastingschulden van de vennootschap over de bovengenoemde tijdvakken.

3.2 Belanghebbende beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – gestelde vraag ontkennend. Zij stelt daartoe primair dat zij niet aansprakelijk gehouden kan worden als hierboven bedoeld, nu zij in het onderhavige tijdvak slechts formeel, doch niet feitelijk, (middellijk) bestuurder van de vennootschap was. Subsidiair stelt zij dat zij rond 28 november 2005 schriftelijk de betalingsonmacht van de vennootschap bij de Ontvanger heeft gemeld. Belanghebbende voert in dat kader onder meer aan dat zij ervan uit mocht gaan dat de melding betalingsonmacht door de Belastingdienst is ontvangen, omdat daarover in de periode nadien nog (telefonisch) contact met de Belastingdienst is geweest. Zij verwijst in dit verband naar de getuigenverklaring van de heer B. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van het uitblijven van een melding van betalingsonmacht door de vennootschap. Uiterst subsidiair betwist belanghebbende de hoogte van het bedrag van de aansprakelijkstelling, aangezien de Ontvanger niet zou zijn geslaagd in een – naar haar mening – op hem rustende bewijslast ter zake van de vermindering van de hiervoor – onder 2.4 – bedoelde verkoopopbrengst.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Ontvanger en tot vernietiging van de bestreden beschikking aansprakelijkstelling.

3.4 De Ontvanger stelt daartegenover dat de hoedanigheid van louter formeel bestuurder voldoende is om de bestreden aansprakelijkstelling te handhaven. Hij betwist dat belanghebbende rond 28 november 2005 schriftelijk de betalingsonmacht van de vennootschap heeft gemeld, maar meent – in zijn hiervoor onder 2.13 aangehaalde brief - dat de aansprakelijkstelling niettemin nagenoeg geheel dient te worden vernietigd.

3.5 De Ontvanger concludeert eveneens tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vermindering van de bestreden beschikking aansprakelijkstelling.

3.6 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd hetgeen is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Het Hof stelt voorop dat, gelet op het feit dat de belastingdeurwaarder op 12 december 2005 voor de eerste keer beslag heeft gelegd op roerende zaken bij de vennootschap, tussen partijen niet langer in geschil is dat de Ontvanger vanaf dat moment op de hoogte was, althans moet worden geacht te zijn, van de betalingsonmacht bij de vennootschap, zodat mitsdien de bestreden aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de loonheffing vanaf het tijdvak november 2005 niet in stand kan blijven.

4.2 Uit het schrijven van de Ontvanger van 18 mei 2010, zoals hiervoor – onder 2.13 – aangehaald, begrijpt het Hof dat de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en loonheffing over het tijdvak september 2005 voor respectievelijk € 1.499 en € 94 onbetaald zijn gebleven, nadat uit de hiervoor – onder 2.4 – bedoelde opbrengst van een op 13 april 2006 gehouden veiling van goederen van de vennootschap een bedrag van € 718,26 afgeboekt is op de naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak september 2005.

4.3 De Ontvanger heeft in de uitspraak op bezwaar het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met € 1.557 tot € 42.482 in verband met twee teruggaven die zijn verrekend met de belastingschulden van de vennootschap. Vaststaat tussen partijen dat deze verrekening dient te worden toegerekend aan de naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de loonheffing over het tijdvak september 2005. Na deze verrekening kan de bestreden aansprakelijkstelling slechts voor een bedrag van € 36 in stand blijven.

4.4 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonheffing en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel. Op grond van artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de IW 1990 wordt in het geval een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen onder bestuurder mede verstaan ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.

4.5 Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak middellijk (dat wil zeggen: via B Holding B.V., die de alleen bevoegde bestuurder van de vennootschap was, en van wie belanghebbende op haar beurt bestuurder was) bestuurder van de vennootschap was. Naar vaste jurisprudentie doet daaraan niet af dat zij slechts formeel de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap had, terwijl zij zich met de feitelijke leiding van de vennootschap niet bezig hield.

4.6 Artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam, als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger binnen een krachtens dat artikellid gestelde termijn.

4.7 Belanghebbende heeft gesteld tijdig betalingsonmacht van de vennootschap bij de Ontvanger te hebben gemeld door middel van de verzending per reguliere post van de hiervoor – onder 2.9 – bedoelde brief van 28 november 2005, welke de Ontvanger – naar belanghebbende stelt – heeft ontvangen. Aan de – na de betwisting daarvan door de Ontvanger – op haar rustende bewijslast dienaangaande heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, niet voldaan. Daarbij overweegt het Hof nog dat de ter zitting afgelegde verklaring van de getuige B niet heeft ingehouden dat de bedoelde brief door (een medewerker van) de Ontvanger per post zou zijn ontvangen op een datum rond de dagtekening daarvan.

4.8 In artikel 36, vierde lid, van de IW 1990 is bepaald dat, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.9 Belanghebbende kan, gelet op het vorenoverwogene, toegelaten worden om het vermoeden als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van de IW 1990 te weerleggen indien zij aannemelijk maakt dat het niet aan haar is te wijten dat de vennootschap niet aan haar meldingsverplichting heeft voldaan. Belanghebbende heeft hieromtrent echter niets aangevoerd, zodat zij op dat punt niet aan haar stelplicht en aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. De enkele, niet nader uitgewerkte of onderbouwde stelling dat zij papieren bestuurder van de vennootschap was, is hiervoor niet voldoende.

4.10 Het bovenstaande brengt mee dat belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld voor de aan de vennootschap opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffing en de omzetbelasting, voor zover deze onbetaald zijn gebleven. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het in het onderhavige geval om een onbetaald gebleven bedrag van € 36. De aansprakelijkstelling zal dienovereenkomstig worden verminderd.

Slotsom

4.11 Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Kosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 644 kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep (2 punten voor het indienen van een beroepschrift en het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt) en op haar reis en verblijfkosten, begroot op € 30 (retour tweede klasse Enschede-Arnhem).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 24 augustus 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A.Vellema) (P. van der Wal)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in