Gerechtshof Arnhem, 07-12-2010, BO9566, 10-00028

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 15 december 2009, nummers AWB 08/1658, AWB 08/1660 en AWB 08/1661, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.4 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.

1.5 Belanghebbende is in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 15 december 2009 de beroepen tegen de naheffingsaanslagen 2002 en 2003 ongegrond verklaard, het beroep tegen de naheffingsaanslag 2004 gegrond verklaard, het beroep tegen de beschikking heffingsrente 2004 gegrond verklaard, de beroepen tegen de boetebeschikkingen 2002 en 2004 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking hebben op de naheffingsaanslag 2004 en de boetebeschikkingen 2002 en 2004, de naheffingsaanslag 2004 verminderd tot € 269.884 en de boetebeschikkingen 2002 en 2004 verminderd tot respectievelijk € 3.856 en € 2.301.

1.6 De Inspecteur heeft inzake de naheffingsaanslag afvalstoffenbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.

1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede de Inspecteur.

1.9 Partijen hebben bij deze mondelinge behandeling pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiseres dient te worden gelezen als belanghebbende):

‘2.1 X Holding BV is houdster van alle aandelen in eiseres. X Holding BV is tevens houdster van alle aandelen in acht werkmaatschappijen, waaronder X Milieu BV (hierna: X Milieu).

2.3 In de jaren 2002 tot en met 2004 is gestart met de definitieve eindafdichting van een deel van de stortplaats. Daarvoor is onder meer grond afkomstig van de saneringslocatie A te Q aangevoerd op de inrichting. Deze saneringslocatie bestaat uit een voormalige stortplaats en het omliggende terrein. Tevens is materiaal aangevoerd vanaf het B-terrein. De stoffen die afkomstig zijn van A en het B-terrein, zijn gebruikt in de steunlaag ten behoeve van de definitieve eindafdichting van een deel van de stortplaats.

A

2.4 De sanering van A heeft plaatsgevonden in opdracht van de provincie Gelderland. Na de start van de sanering van A bleek asbest aanwezig te zijn in grond.

2.5 De in de periode juni en juli 2002 van de saneringslocatie A afgegraven grond is begin 2003 naar eiseres afgevoerd. Voor deze grond zijn door de provincie Gelderland medio september 2002 zogenoemde SCG-verklaringen aangevraagd bij het Service Centrum Grond (hierna: SCG). Een SCG-verklaring is een verklaring dat sprake is van niet-reinigbare verontreinigde grond als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onderdeel e, van de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm). De definitieve verwijdering hiervan is vrijgesteld op grond van artikel 17, aanhef en onderdeel d, van de Wbm.

2.6 Het SCG heeft de gevraagde verklaringen aanvankelijk geweigerd, omdat zij van mening was dat sprake was van afval. Na daartegen door de provincie aangetekend bezwaar zijn de verklaringen door het SCG op 16 juni 2003 alsnog afgegeven.

2.7 De in de periode augustus tot en met december 2002 van de saneringslocatie A afgegraven grond is eveneens naar eiseres afgevoerd. Hiervoor zijn door de provincie Gelderland bij het SCG geen SCG-verklaringen aangevraagd en afgegeven.

2.8 Door X Milieu en C BV zijn in opdracht van de provincie Gelderland partijkeuringen uitgevoerd van deelpartijen grond afkomstig van de saneringslocatie A. Het gaat hierbij om de partijen 10, 12, 14, 15, 16, 23, 26, 28 en 29. De resultaten daarvan zijn per partijkeuring neergelegd in een rapport.

2.9 Het college van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS) heeft op verzoek van eiseres de rapporten van de partijkeuringen op grond van artikel 9, zevende lid, in samenhang gelezen met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: Bouwstoffenbesluit) beoordeeld. Bij brieven van 9 augustus 2004 en 3 november 2006 zijn op basis van de partijkeuringen de voornoemde partijen grond door GS beoordeeld als categorie 1-bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit.

2.10 Omdat in 2006 is gebleken dat er drie partijen (partij 26, 28 en 29) buiten de beoordeling zijn gebleven, heeft GS deze partijen alsnog beoordeeld. De resultaten van deze beoordeling zijn neergelegd in de brief van GS van 3 november 2006. De inhoud en conclusies in deze brief zijn gelijk aan die van de brief van 9 augustus 2004.

2.11 In de brief van 9 augustus 2004 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Vanwege artikel 9, lid 7, mag de bepaling van de samenstelling van een bouwstof of de bepaling van de immisie in de bodem als gevolg van emissie uit een bouwstof op een andere wijze plaatsvinden dan die welke is voorgeschreven in het Bouwstoffenbesluit indien de alternatieve bewijsvoering ten minste gelijkwaardig is aan de bedoelde voorgeschreven wijze.

Samenvatting eindoordeel

Rapport boekenonderzoek

2.12 Bij eiseres heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden over de periode 2001 tot en met 2004. Daarvan is op 22 november 2006 een rapport opgemaakt.

(…)

5.7.2 Aanvoer vanaf het B-terrein (productcode 390)

Inzake de afvalstoffen welke in 2003 zijn aangevoerd vanaf het B-terrein hebben een aantal wegingen een volumieke massa van minder dan 1100 kg/m³ als gerekend wordt met de door de aanbieder aangegeven inhoudsmaten (…). Aangezien belastingplichtige dit zelf had kunnen constateren dient zij alsnog het normale tarief over deze wegingen af te dragen. (…)

Correctie 2003: na te heffen: ((1.128,80 + 322,96) ton x € (81,65 – 13,37)) = € 98.980

5.7.3 Baggerslib (productcode 180)

In 2004 is 2.947,44 ton baggerslib onder het verlaagde tarief gebracht omdat de volumieke massa groter was dan 1100 kg/m³. Er is echter één vracht aangevoerd met een volumieke massa van minder dan 1100 kg/m³ (…). Deze vracht dient alsnog tegen het normale tarief belast te worden. (…)

Correctie 2004: na te heffen 24,74 ton x (€ 83,61 - € 13,79) = € 1.727

Correctie 2004: na te heffen: (196,10 ton x € 83,61) + (1.769,88 x € 13,79) = € 40.802

5.7.5 Puin vervuild (productcode 380)

Verder zijn er nog een aantal vrachten waarvan de volumieke massa niet groter is dan 1100 kg/m³. (…)

Ook deze vrachten dienen tegen het normale tarief van de afvalstoffenbelasting belast te worden.

Correctie 2004: na het heffen: 522,56 ton x (€ 83,61 - € 13,79) = € 36.485

(…)

5.9 A

5.9.1 Vervuilde grond (afvalcode/productcode 190)

Deze opleggers/bak zijn niet voorzien van een uniek registratienummer en daarom is niet voldaan aan artikel 5c, lid 4, Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag. Over de aanvoer met deze kentekens dient daarom het normale tarief te worden afgedragen.

Correctie 2002: na te heffen 1.499,48 ton x (€ 78,81 - € 13,00) = € 98.680

5.9.2 Grond (productcode 200)

Belastingplichtige heeft in 2004 grond afkomstig van A aangevoerd op de stortinrichting. Een deel van deze grond is geboekt op productcode 200. Voor een gedeelte van deze grond, 16.090 ton, is ten onrechte geen afvalstoffenbelasting afgedragen. Er is niet op vrachtniveau te bepalen welke vrachten betrekking hebben op deze hoeveelheid. Van de totale aanvoer afkomstig van A welke op code 200 is geboekt in 2004, is van 6,05% de volumieke massa kleiner dan 1100 kg/m³. Van de hoeveelheid van 16.090 ton dient daarom 6,05% belast te worden tegen het normale tarief van de afvalstoffenbelasting en het overige gedeelte tegen het verlaagde tarief.

Correctie 2004: na te heffen: 973,44 ton x € 83,61 + 15.116,56 ton x € 13,79 = € 289.846

5.9.3 Partijkeuringen

Tijdens de controle is gebleken dat bij een aantal partijen grond afkomstig van de locatie A te Q geen partijkeuringen in de zin van het Bouwstoffenbesluit aanwezig zijn. Met betrekking tot deze partijen zijn in 2004 wel keuringsrapporten overgelegd maar in deze keuringsrapporten wordt geconcludeerd dat de resultaten van die keuringen door het bevoegd gezag mogelijk worden gebruikt als alternatief bewijsmiddel. Hier is sprake van overige bewijsmiddelen van het Bouwstoffenbesluit. Op grond van hoofdstuk 6.1.1.5 van de Leidraad milieubelastingen 2004 mogen alleen bouwstoffen met een certificaat of een partijkeuring onbelast met afvalstoffenbelasting toegepast worden in voorzieningen binnen inrichtingen waarin afvalstoffen worden verwijderd. Deze partijen van A zijn daarom belast met afvalstoffenbelasting. (…)

Deze partijen betreffen met asbestverontreinigde grond (afvalcode 310). (…) Op grond van artikel 18, lid 2, onderdeel b, Wbm is op dit afval het verlaagde tarief van de afvalstoffenbelasting toegepast.

Correctie 2004: na te heffen: 18.546 ton x € 13,79 = € 255.749

(…)

Naheffingsaanslagen

2.14 Naar aanleiding van de conclusies uit voornoemd rapport van 22 november 2006, zijn aan eiseres de onderhavige naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen opgelegd. Met dagtekening 20 december 2006 zijn aan eiseres de naheffingsaanslagen 2002 en 2004 en de boetebeschikkingen opgelegd. Met dagtekening 30 augustus 2007 is de naheffingsaanslag 2003 opgelegd.

2.15 (…).

2.16 (…).

2.17 De naheffingsaanslag afvalstoffenbelasting 2004 bedraagt € 525.633. Dit bedrag is als volgt opgebouwd (nummers en toelichting van het rapport aangehouden):

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In het principale hoger beroep is in geschil of de op grond van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: het Bouwstoffenbesluit) gehanteerde overige bewijsmiddelen kunnen worden gebruikt voor het beleid zoals neergelegd in de Leidraad milieubelastingen (Besluit van 3 juni 2003, CPP2003/1160M) en de Leidraad milieubelastingen 2004 (Besluit van 3 augustus 2004, CPP2004/519M) (hierna: de Leidraad).

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het door belanghebbende ingestelde beroep.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.

4. Beoordeling van het geschil

4.2 Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank (bladzijde 17 van haar uitspraak) op goede gronden een juiste beslissing genomen. Hier voegt het Hof nog aan toe dat de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, op 22 december 1999 een brief aan het Provinciaal Afvalverwijderingsbedrijf Zuid-Holland (PROAV) heeft geschreven, waarvan de inhoud – voor zover van belang – als volgt luidt:

‘Voor zover het daarbij steenachtige materialen betreft, gaat het dan om alle materialen, die voldoen aan de normen van het Bouwstoffenbesluit, die als bouwmateriaal (bijvoorbeeld met certificaat of partijkeuring) worden geleverd en die als bouwstof worden toegepast.’

Voorts kan in het onderhavige geval – waarin het het jaar 2004 betreft – het door de Inspecteur ter zitting aangevoerde Besluit van 16 juli 2005 (Staatsblad 2005/381) geen rol van betekenis spelen, reeds omdat dit besluit terugwerkt tot en met 1 januari 2005. Het principale hoger beroep faalt derhalve.

4.4 Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank (bladzijde 11 van haar uitspraak) op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het betoog faalt derhalve.

4.5 Belanghebbende betoogt verder dat de artikelen 5a tot en met 5e van het Ubm onverbindend zijn voor zover er beperkingen worden opgelegd voor het toepassen van het lage tarief op stoffen met een volumieke massa van meer dan 1100 kg/m³.

4.6 In artikel 18 van de Wbm is, voor zover van belang, bepaald:

4.7 Artikel 5a van het Ubm bepaalt:

‘Het tarief, bedoeld in artikel 18, tweede lid, van de wet, voor afvalstoffen met een volumieke massa van meer dan 1100 kilogram per kubieke meter vindt slechts toepassing indien aan de artikelen 5b tot en met 5e wordt voldaan.’

Artikel 5b van het Ubm bepaalt:

‘Voor de toepassing van artikel 5a worden de afvalstoffen niet geperst aangeleverd.’

In artikel 5c van het Ubm is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

In artikel 5d van het Ubm is bepaald:

Artikel 5e van het Ubm bepaalt:

‘Voor de bepaling van het verschuldigde tarief van de afvalstoffenbelasting over de aangevoerde afvalstoffen, bedoeld in artikel 5a, wordt te allen tijde de inhoud toegepast die op de plaat, bedoeld in artikel 5c, derde lid, is vermeld, onderscheidenlijk die welke op de voet van artikel 5c, zesde lid, op de big bag is aangebracht.’

4.8 Het Hof is van oordeel dat in de artikelen 5a tot en met 5e van het Ubm voorwaarden zijn opgenomen die op grond van artikel 18, lid 3, van het Wbm mogen worden gesteld. Het Hof is voorts van oordeel dat in laatstgenoemde artikelen geen beperkingen worden opgelegd ten gevolge waarvan belanghebbende – in strijd met artikel 18, lid 2, van de Wbm – niet in aanmerking zou komen voor het lage tarief op stoffen met een volumieke massa van meer dan 1100 kg/m³. Genoemde artikelen zijn derhalve niet onverbindend.

4.9 Belanghebbende betoogt voorts dat de artikelen 5a tot en met 5e van het Ubm onverbindend zijn omdat deze regels hadden moeten worden opgenomen in het Urm.

4.10 Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank (bladzijde 12 van haar uitspraak) op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het betoog faalt derhalve.

4.11 Belanghebbende betoogt ten slotte dat de steunlaag onderdeel uitmaakt van de bovenafdichtingsconstructie, zodat de stoffen die hiervoor zijn gebruikt op grond van artikel 12, lid 2, van de Wbm, juncto artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm, zijn vrijgesteld van de heffing van afvalstoffenbelasting.

4.12 Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank (bladzijde 15 van haar uitspraak) op goede gronden een juiste beslissing genomen. Hier voegt het Hof nog het volgende aan toe.

4.13 In artikel 5 van het Ubm is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

4.14 Artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm, is bij Koninklijk Besluit van 23 december 1999 ingevoerd en vanaf 1 januari 2000 in werking getreden (Staatsblad 1999/586). In de Nota van toelichting wordt opgemerkt:

‘Nadat een stortlichaam is volgestort dient een bovenafdichtingsconstructie te worden aangebracht. Alvorens daartoe te kunnen overgaan wordt op de gestorte afvalstoffen veelal een egalisatie- of steunlaag aangebracht welke tevens dient voor de opvang en afvoer van stortgas. Deze egalisatie- of steunlaag behoort dus niet tot de bovenafdichtingsconstructie en de daarvoor gebruikte afvalstoffen zijn niet uitgezonderd van het begrip afvalstof en derhalve aan de afvalstoffenbelasting onderworpen. De bovenafdichtingsconstructie bestaat uit de materialen die op de genoemde lagen wordt aangebracht, en wordt gevormd door een zand-bentonietlaag met folie of een daaraan ten minste gelijkwaardige constructie en de lagen die daarboven worden aangebracht, zoals een drainagelaag en teeltlaag voor aan te brengen vegetatie. De opbouw van de bovenafdichtingsconstructie is in de aanvraag en/of vergunning aangegeven. Het komt ook voor dat het bevoegd gezag voorschrijft dat een afdichtingsplan dient te worden overgelegd en goedgekeurd een aantal maanden voordat met het daadwerkelijk realiseren van de bovenafdichtingsconstructie wordt begonnen.’

5. Kosten

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 437) en de reiskosten, uitgaande van openbaar vervoer, worden begroot op € 15.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 7 december 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (B.F.A. van Huijgevoort)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 7 december 2010

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.