Gerechtshof Arnhem, 15-02-2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BZ4151 BP5779, 10-00288

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna:belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 juni 2010, nummer AWB 09/2884, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst P (hierna:de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 128.324. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 4.940.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 juni 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 november 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende drijft sinds 27 augustus 1992 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van de onderneming bestaan - onder meer - uit het leggen van kabels voor verschillende grote opdrachtgevers. Met deze activiteiten wordt ongeveer 85 percent van de omzet gerealiseerd. Daarnaast oefent belanghebbende een aannemersbedrijf in de utiliteitsbouw uit. Met de daarmee verband houdende werkzaamheden (nieuwbouw, verbouw, renovatie en onderhoud) wordt ongeveer 15 percent van de omzet gerealiseerd. De totale omzet bedroeg in 2005 ongeveer € 3.150.000.

2.2 In 2007 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2002 tot en met 2005, de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 en de aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005. De bevindingen zijn vastgelegd in het rapport van 6 maart 2009. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:

Mevrouw M verzorgt de dagelijkse administratie. Zij zorgt tevens voor de geautomatiseerde verwerking van de administratie. Daarbij wordt gebruikt gemaakt van het programma Davi-Account. Na afloop van het jaar beoordeelt het administratiekantoor de boekingen, maakt de voorafgaande journaalposten en de kolommenbalans. Vervolgens worden de jaarstukken opgemaakt.

(…) Het digitale bestand over 2002 is niet meer beschikbaar. Dit is volgens de adviseur veroorzaakt door de verkoop van computers en het niet afdoende bewaren van back-ups. (…)

2.4.3 Niet voldoen aan de administratieplicht

De administratie van de belastingplichtige voldoet niet aan de wettelijke eisen, omdat de kasadministratie niet voldoet aan de eisen die men gezien de aard en omvang van de onderneming mag verwachten. (…)

2.4.4 Niet voldoen aan de bezwaarplicht (artikel 52, lid 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen)

4.1.1 Kasadministratie

De kasadministratie is niet verworpen. Ik heb alleen geconstateerd dat de kasadministratie niet aan de eisen voldoet.

4.1.2 Onbekende kasstortingen

(…)

(…)

Vergrijpboete inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

2.3 Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde daaraan toegevoegd dat het kasboek maandelijks wordt bijgehouden door een mevrouw die als zogenoemde zzp-er 20 uur per week op de administratie van het bedrijf werkzaam is. Zij werkt het kasboek bij aan de hand van de door belanghebbende aangeleverde gegevens. De contante ontvangsten en de kruisposten vanaf de privé-bankrekening worden daarbij op de eerste dag van de maand geboekt.

De Inspecteur heeft voor de vaststelling van de correctie op de winst het totaal van deze bedragen afgerond op € 19.000.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de Inspecteur de navorderingsaanslag terecht heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de kasstortingen tot – afgerond – een bedrag van € 19.000 door de Inspecteur terecht tot de winst zijn gerekend.

3.2 Belanghebbende stelt dat de kasstortingen vanuit privé-opnamen kunnen worden verklaard. Op 5 juni 2003 is € 10.348, en op 17 juni 2003 is € 16.255 op een privé rekening ontvangen uit de nalatenschap van de vader van zijn echtgenote. De contante omzet is zeer gering. Gelet op de totale omvang van de onderneming vormen de onderhavige kasstortingen relatief geringe bedragen. De onvolkomenheden in de kasadministratie rechtvaardigen niet dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.

3.3 De Inspecteur stelt dat de Rechtbank terecht is uitgegaan van omkering en verzwaring van de bewijslast. De kasadministratie vertoont ernstige tekortkomingen. Belanghebbende heeft de in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vervatte verplichtingen geschonden. Ook zonder omkering van de bewijslast is aannemelijk dat het belastbare inkomen niet te hoog is vastgesteld.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, van de navorderingsaanslag en van de boetebeschikking.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De Inspecteur heeft gesteld dat de kasadministratie ernstige gebreken vertoont die niet passen bij de aard en de omvang van de onderneming van belanghebbende. De kasstortingen kunnen op geen enkele wijze worden verklaard door de opnamen ten laste van de privé bankrekening. Onder die omstandigheden is het naar de mening van de Inspecteur aannemelijk dat de stortingen afkomstig zijn uit niet in de administratie van de onderneming verantwoorde omzet. Het is dan aan belanghebbende om een betrouwbare verklaring te geven voor de kasstortingen. Belanghebbende wijst wat dat betreft – aldus nog steeds de Inspecteur – enkel op de opname van half december 2003 doch uit die opname kan een eerdere storting op 1 december 2003 niet worden verklaard. Belanghebbende heeft steeds wisselende verklaringen afgelegd omtrent de herkomst van de stortingen en de mogelijkheid dat die gelden afkomstig waren van de verkoop van huisraad van zijn overleden schoonvader.

4.2 De Inspecteur heeft ter zitting gesteld dat de feiten het vermoeden rechtvaardigen dat belanghebbende omzet heeft verzwegen. Het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende, eveneens ter zitting, voorgehouden dat op grond van de feiten het vermoeden dat belanghebbende omzet heeft verzwegen, gerechtvaardigd is. De gemachtigde heeft aangevoerd niets méér aan te kunnen dragen om dit vermoeden te ontzenuwen dan hij reeds heeft gedaan.

4.3 Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niets naar voren gebracht op grond waarvan enige twijfel ontstaat omtrent de juistheid van vorenbedoeld vermoeden. Aan de verklaringen over de herkomst van de stortingen kent het Hof geen waarde toe nu belanghebbende steeds wisselende verklaringen heeft afgelegd en het verband tussen de opnamen van de privé bankrekening en de kasstortingen allerminst aannemelijk is geworden. Door de verklaring van de gemachtigde ter zitting over de wijze waarop de kasadministratie wordt opgemaakt, is de twijfel van het Hof slechts toegenomen.

4.4 Ter zitting heeft de Inspecteur beaamd dat de wijze van berekenen van de omzetcorrectie in dit geval in de weg staat aan een afronding naar boven van de kasstortingen. Voor die afronding doet zich het bovenstaand vermoeden immers niet voor. De omzetcorrectie is derhalve tot een bedrag van € 900 te hoog. Voorts heeft de Inspecteur erkend dat, nu sprake is van verzwegen bruto omzet, de winstcorrectie moet plaatsvinden exclusief de daarin begrepen omzetbelasting. De verlaging van de gecorrigeerde winst uit dien hoofde bedraagt 19/119 van € 18.100, ofwel € 2.889. De Inspecteur heeft het belastbare inkomen derhalve € 3.789 te hoog vastgesteld.

4.5 De Inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van 50 percent van de nagevorderde belasting omdat het naar zijn opvatting aan opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

4.6 De kasadministratie werd gevoerd aan de hand van de door belanghebbende aan de administratieve medewerkster beschikbaar gestelde gegevens. Blijkens de mededeling van de gemachtigde werd de kasadministratie eenmaal per maand achteraf opgemaakt aan de hand van die gegevens. Voor geboekte kasstortingen heeft belanghebbende geen afdoende verklaring kunnen geven. Belanghebbende moet hebben geweten dat de omzetverantwoording daardoor mogelijk onjuist en onvolledig zou worden. Door een kasadministratie te voeren zoals belanghebbende deed en door niet op controleerbare wijze de herkomst van, in absolute zin, soms zeer aanzienlijke contante bedragen vast te leggen, stelde belanghebbende zich naar het oordeel van het Hof willens en wetens bloot aan de aanmerkelijk kans dat op deze wijze een deel van de omzet buiten de administratie zou blijven en daarmee aan de aanmerkelijke kans dat een te lage winst in de aangifte IB/PVV zou worden verantwoord en aldus te weinig belasting zou worden geheven. Niettemin heeft hij die kans bewust aanvaard (op de koop toegenomen). Aldus is het naar het oordeel van het Hof aan belanghebbendes voorwaardelijk opzet te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur de regelgeving omtrent het opleggen van een vergrijpboete onjuist heeft toegepast. Het Hof acht de boete zoals deze door de Inspecteur is opgelegd, met inachtneming van de verlaging van de boetegrondslag die volgt uit het hiervóór in 4.4 overwogene, in dit geval ook passend en geboden.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het vastgestelde belastbare inkomen moet met € 3.789 worden verminderd tot € 124.535.

5. Kosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken, overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op € 644 voor de proceskosten in eerste aanleg en € 874 voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 1.518.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema griffier.

De beslissing is op 15 februari 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op