Gerechtshof Arnhem, 08-03-2011, BP9058, 10-00408

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 9.913. Daarnaast is bij beschikking een verzuimboete van € 991 opgelegd en is aan heffingsrente een bedrag van € 2.233 in rekening gebracht.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag verminderd tot een bedrag van € 6.878 en de verzuimboete tot een bedrag van € 687. De heffingsrente is verminderd tot een bedrag van € 1.549.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 29 juli 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in haar uitspraak onder “2. Feiten” vastgestelde feiten, waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur.

“2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser drijft zijn onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De bedrijfsactiviteiten bestaan uit de aan- en verkoop van woningen. De omzet bestaat in het onderhavige jaar uit de opbrengsten uit de verkoop van de woningen en uit strijkgelden.

Eiser koopt de woningen op openbare veilingen. De veilingen vinden plaats in twee fasen. In de eerste fase wordt de inzet van de veiling bepaald bij opbod. Degene die in de eerste fase het hoogste bod doet, de inzetter, heeft recht op een premie, het zogenaamde strijk- of plokgeld. Het strijkgeld bedraagt meestal 1% van de inzet. Dit strijkgeld wordt in het algemeen door de verkoper betaald. De inzetter is in principe gebonden aan zijn bod. De verkoper is niet gehouden om de woning aan de inzetter te leveren. In de tweede fase wordt gestart met een bedrag dat hoger ligt dan de bij opbod bepaalde inzet. Dit bedrag wordt steeds lager totdat iemand “mijn” roept (de afmijner). De afmijner verkrijgt de woning. Als er niet wordt gemijnd kan de woning aan de inzetter worden gegund.

Eiser werkt op veilingen vaak samen met andere deelnemers, teneinde een woning tegen een zo laag mogelijke prijs te verkrijgen. Het aantal deelnemers dat samenwerkt en de samenstelling van de groep verschilt per veiling of per te veilen object. De deelnemers treden niet naar buiten op als samenwerkingsverband. Er wordt vooraf afgesproken wie op de desbetreffende woning zal bieden en wat het plafond van de bieding zal zijn. De woning wordt altijd gekocht door één van de deelnemers en niet door de deelnemers gezamenlijk. Het eventueel ontvangen strijkgeld wordt aan één van de deelnemers, de penvoerder, uitbetaald en vervolgens onder de deelnemers verdeeld. Eiser heeft over de door hem als penvoerder ontvangen strijkgelden geen omzetbelasting voldaan.

Op 22 september 2008 heeft verweerder bij eiser een boekenonderzoek gestart. Daarbij is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het onderhavige tijdvak onderzocht. Van het boekenonderzoek is met dagtekening 19 november 2008 een rapport opgemaakt.

Met dagtekening 24 december 2008 zijn de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente opgelegd. De naheffingsaanslag heeft onder meer betrekking op de door eiser ontvangen strijkgelden.

Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en tegen de boetebeschikking.

Bij de uitspraken op bezwaar van 18 april 2009 heeft verweerder de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente verminderd. De vermindering heeft betrekking op de door eiser aan derden doorbetaalde strijkgelden.”

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is vastgesteld. In het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of omzetbelasting is verschuldigd over de door belanghebbende ontvangen strijkgelden.

3.2 Belanghebbende stelt dat geen omzetbelasting kan worden geheven omdat hij op de veilingen niet voor zich zelf is opgetreden. Ook is er geen rechtstreeks verband tussen de ontvangen strijkgelden en enige door hem geleverde diensten. Voorts is belanghebbende van mening dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel belastingheffing in de weg staat. Zijn grief met betrekking tot het vertrouwensbeginsel heeft hij ingetrokken.

3.3 De Inspecteur is van mening dat belanghebbende op de veilingen als ondernemer is opgetreden en dat de door hem ontvangen strijkgelden een vergoeding vormen voor het in de opbodfase van de veiling bieden op de te veilen onroerende zaak. Dit is naar zijn mening als een belastbare prestatie aan te merken. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan zijns inziens niet slagen. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat de beschikking verzuimboete dient te worden vernietigd.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur, en tot vernietiging van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente.

3.6 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, doch uitsluitend voor zover deze de boete betreft, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar inzake de boete alsmede tot vernietiging van de boetebeschikking.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De Rechtbank heeft met betrekking tot het onderhavige geschil, voorzover in hoger beroep van belang, als volgt geoordeeld:

“4.2 Worden de prestaties verricht door eiser of door een samenwerkingsverband?

Eiser stelt zich op het standpunt dat hij niet voor zichzelf is opgetreden op de veilingen maar namens het samenwerkingsverband waarvan hij op dat moment deel uitmaakte. Volgens eiser verricht niet hij maar het samenwerkingsverband een prestatie jegens degene die het strijkgeld betaalt.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser zelfstandig en voor eigen rekening en risico optreedt. Het samenwerkingsverband treedt niet als entiteit naar buiten op, maar heeft slechts interne werking.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Onder het begrip ‘ieder’ vallen niet alleen natuurlijke personen of rechtspersonen, maar ook combinaties van natuurlijke personen en/of rechtspersonen die als zodanig optreden in het economische verkeer. Uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 1983 (nr. 20 808, BNB 1983/76) volgt dat een samenwerkingsverband als een ‘ieder’ wordt aangemerkt indien het zich gezamenlijk naar buiten presenteert en als zodanig jegens derden prestaties verricht.

Ter zitting heeft eiser verklaard dat de deelnemers aan de veiling niet als groep naar buiten optreden. Het is weliswaar van algemene bekendheid dat deelnemers aan een veiling in wisselende samenstellingen samenwerken, maar de samenwerkende groep presenteert zich op de veiling niet als zodanig. De samenwerkende groep verricht ook geen prestaties jegens derden. Zowel het inzetten als het afmijnen geschiedt door de deelnemers individueel. De notaris die de veiling organiseert, is weliswaar informeel vaak op de hoogte van het bestaan van samenwerking tussen de deelnemers, maar de strijkgelden worden niet aan de samenwerkende groep maar aan de inzetter uitbetaald. Het feit dat deze inzetter vervolgens gehouden is een deel van de strijkgelden door te betalen aan de overige deelnemers vloeit slechts voort uit de interne verhoudingen, maar heeft geen betekenis in de relatie tot derden. De levering van het geveilde pand geschiedt ook niet aan de samenwerkende groep, maar aan de inzetter of de afmijner.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de samenwerkende groep niet als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, Wet OB kan worden aangemerkt.

4.3 Is sprake van een rechtstreeks verband tussen prestaties van eiser en de ontvangen strijkgelden?

Eiser stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de ontvangen strijkgelden en enige prestatie van eiser. Eiser beoogt, naar zijn zeggen, niet om strijkgelden te ontvangen maar om een pand te verwerven.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bieden in de opbodfase van de veiling een dienst vormt van de inzetter aan de verkoper van het pand. Het strijkgeld vormt volgens verweerder de vergoeding voor deze prestatie.

Eiser verkoopt en levert woningen en treedt in die hoedanigheid op als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB. Het bieden op veilingen is zodanig met de aan- en verkoop van de woningen verweven, dat deze activiteit geacht moet worden door eiser in het kader van zijn onderneming te zijn verricht. Anders dan eiser stelt is daarbij niet relevant dat eiser niet beoogt om strijkgelden te verwerven maar om woningen te verwerven.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een prestatie van eiser jegens de verkoper van de woning en vormt het strijkgeld de vergoeding voor die prestatie. De prestatie van eiser bestaat erin dat hij door zijn deelname aan het bieden op de veiling het bieden stimuleert en daardoor de door verkoper te behalen opbrengst verhoogt (vergelijk Hoge Raad 5 maart 1980, nr. 19 608, BNB 1980/169). In het midden kan worden gelaten of eiser primair beoogt de woning te verwerven. Anders dan eiser stelt volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 1980 niet dat het oogmerk waarmee eiser aan de veiling deelneemt van belang is.

4.5 Heeft verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld?

De rechtbank verwerpt tevens eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat het beleid van de belastingdienst is om strijkgelden in de heffing van omzetbelasting te betrekken en dat in zoveel mogelijk gevallen naheffingsaanslagen zijn en worden opgelegd. Eiser heeft zijn stelling dat in een groot aantal vergelijkbare gevallen geen naheffingsaanslagen zijn opgelegd niet met verifieerbare gegevens onderbouwd.

Gelet op het vorenstaande is de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag opgelegd.

(…)

4.7 Is de heffingsrente terecht en tot een juist bedrag opgelegd?

Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.”

4.2 De Inspecteur heeft ter zitting, onvoldoende weersproken, gesteld dat de door belanghebbende ontvangen strijkgelden zijn gebaseerd op (ook) op hem toepasselijke van te voren bekendgemaakte veilingvoorwaarden. Gelet hierop, acht het Hof de beslissing van de Rechtbank juist. Het Hof verenigt zich derhalve met de beslissing van de Rechtbank en met de daartoe door haar gebezigde gronden en maakt die gronden tot de zijne.

slotsom

Op grond van het vermelde in onderdeel 3.6 is het hoger beroep van belanghebbende gegrond doch alleen voor zover het de boetebeschikking betreft.

5. Kosten

Het Hof stelt de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 644 (2 punten voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322, vermenigvuldigd met een factor 1 in verband met het gewicht van de zaak) voor de kosten in eerste aanleg en € 874 (2 punten voor het indienen van het hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437, vermenigvuldigd met een factor 1 in verband met het gewicht van de zaak) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 1.518.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. R. den Ouden, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.

De beslissing is op 8 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Luggenhorst) (A.J. Kromhout)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.