Gerechtshof Arnhem, 22-03-2011, BQ0603, 10-00313

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 9 juni 2010, nummer AWB 09/681 BAATBL AQ1 A,

in het geding tussen belanghebbende en

de heffingsambtenaar van de gemeente Enschede (hierna: de Ambtenaar).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is een aanslag in de baatbelasting 2008 van de gemeente Enschede opgelegd van € 3.403,35.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Directeur van het Gemeentelijk Belastingkantoor Twente (hierna: de Directeur van het GBT) bij uitspraak het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Almelo (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 9 juni 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Directeur van het GBT heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede A en B, werkzaam bij het GBT, en C, werkzaam bij de gemeente Enschede.

1.7 Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van belanghebbende heeft A een aantal stukken overgelegd die betrekking hebben op - kort gezegd - de bevoegdheden van het GBT met betrekking tot de belastingheffing van de gemeente Enschede.

1.8 Met toestemming van partijen zijn ter zitting de zaken met de rolnummers 10/00311 tot en met 10/00314 gelijktijdig behandeld. Hetgeen in de onderhavige zaak is verklaard wordt geacht betrekking te hebben op alle zaken tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

1.9 Van het verhandelde ter zitting is voor alle zaken tezamen één proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is eigenaar van de onroerende zaak, plaatselijk bekend a-straat 1 te Z. De a-straat is een verharde openbare weg in het buitengebied Q, behorend bij de gemeente Enschede. Aan een onverharde, niet openbare zijweg die uitkomt op de a-straat (door partijen en hierna ook wel genoemd: de burenweg), zijn 12 woningen gebouwd, waaronder de woning van belanghebbende. Die woningen hebben als adres de oneven nummers a-straat 137 en 141 tot en met 161. De burenweg is een onverdeeld gezamenlijk eigendom van de eigenaren van de aanliggende percelen waarop, ten behoeve en ten laste van die aanliggende percelen, erfdienstbaarheden zijn gevestigd.

2.2 Nadat de gemeente Enschede de bewoners van het buitengebied had geïnformeerd over haar plannen voor de aanleg van drukriolering in het buitengebied heeft zij - onder anderen - belanghebbende uitgenodigd voor een informatieavond op 3 februari 2004. In een brief daarover van 16 januari 2004 is - onder meer - vermeld:

2.3 Bij brief van 15 februari 2005 heeft de gemeente Enschede belanghebbende als volgt geïnformeerd:

(…)

Meerdere bewoners van de a-straat hebben echter aangegeven geen prijs te stellen op aansluiting op de riolering. De gemeente kan niemand dwingen een rioolaansluiting te accepteren als er geen zorgplicht bestaat. Het gevolg is echter dat het financieel niet langer haalbaar is om bewoners die eventueel wel een huisaansluiting willen, op het riool aan te sluiten. Er zijn onvoldoende aansluitingen om het aanleggen van een hoofdriool te rechtvaardigen.

2.4 Belanghebbende heeft, als vervolg op deze brief van de gemeente, samen met enige buurtbewoners besloten om een IBA te laten aanleggen. Tot de stukken behoort een brief van D te R van 25 februari 2005, gericht aan E te Z waarin - onder meer - het volgende is opgenomen:

"Betreft: Bevestiging leveren + plaatsen septic-tank IBA-1 6000 liter

De uitvoeringsdatum volgt nog, is in overleg bespreekbaar."

2.5 Voorts behoort tot de stukken een brief van D van 25 maart 2005, met als onderwerp "Opdrachtbevestiging: plaatsen septic-tanks". De brief is gericht aan belanghebbende en met betrekking tot het uitvoeren van de opdracht getekend voor akkoord door belanghebbende en vijf buurtbewoners. De IBA's zijn daadwerkelijk door D geplaatst, in een aantal gevallen vertraagd vanwege de te hoge grondwaterstand bij de voorgenomen uitvoering.

2.6 Bij brief van 19 april 2005 heeft de gemeente Enschede belanghebbende als volgt geïnformeerd:

De panden a-straat 91, 97, 98 en 99 kunnen zonder meer worden voorzien van een rioolaansluiting.

(…)

De panden a-straat (… : Hof: waaronder het pand van belanghebbende) zijn verder dan 40m. van de openbare weg gelegen. Degenen die om aansluiting op de riolering hebben verzocht, hebben echter een notarisakte overlegd, waaruit blijkt dat er op de zogenaamde Burenweg een erfdienstbaarheid is gevestigd. (…)

Vanwege deze erfdienstbaarheid concludeert de gemeente Enschede dat er geen belemmeringen bestaan om een riool aan te leggen in de a-straat om degenen die daarom hebben gevraagd te voorzien van een rioolaansluiting. Ook de percelen waarvan de eigenaren niet expliciet om een rioolaansluiting hebben gevraagd zullen een rioolaansluiting in de Burenweg krijgen. Voor de panden die minder dan 40m. van deze aansluiting verwijderd zijn, betekent deze aansluiting tevens een verbod om lozingen van huishoudelijk afvalwater in de bodem of op het oppervlaktewater uit te voeren (…)"

2.7 Een aantal bewoners van de a-straat heeft op 27 oktober 2005 aan de gemeente Enschede bericht dat zij naar aanleiding van de brief van de gemeente van 15 februari 2005 hebben besloten een IBA aan te schaffen. Voorts is in deze brief vermeld:

“Bij de informatie bijeenkomst in hotel F 29 september jl. is dit onderwerp dan ook aan de orde geweest. Hierin is toegezegd dat de mensen die een IBA hebben aangeschaft na aanleiding van de brief van 15 februari 2005, 15 jaar lang niet verplicht worden om op het riool te gaan.”

2.8 Bij brief van 20 december 2005 heeft de gemeente Enschede belanghebbende als volgt geïnformeerd:

2.9 Tot de stukken behoort een verklaring, gericht aan de gemeente Enschede en opgemaakt op 27 januari 2006 door E te Z, waarin zes personen, onder wie belanghebbende, verklaren een aanbetaling van € 450 te hebben gedaan wegens de aanschaf van een IBA.

2.10 D heeft verklaard, daarnaar gevraagd nadat de orderbevestiging was verzonden, dat de order niet meer kon worden teruggedraaid. D heeft in mei 2006 de aanleg van de IBA's definitief gefactureerd.

2.11 Bij brief van 19 mei 2006 heeft de gemeente Enschede belanghebbende als volgt geïnformeerd:

“(…) Enkele bewoners waaronder u hebben 27 oktober 2005 de gemeente laten weten reeds voor de berichtgeving van 19 april 2005 een IBA te hebben aangeschaft (…). Deze bewoners is gevraagd hiervoor bewijzen te overleggen. Bij een positieve beoordeling daarvan kan omwille van de redelijkheid een vrijstelling worden verkregen van de verplichting om aan te sluiten op de riolering voor de duur van maximaal 15 jaar.

(…)”

2.12 De voorgevel van het pand a-straat 98 is gelegen op ongeveer 7 meter van de (verharde) openbare weg. De gemeente Enschede heeft de eigenaar van het pand a-straat 98 bij brief van 14 juni 2006 als volgt bericht:

Naast het pand a-straat 98 is ook het pand op nummer 100, dat is gelegen achter nummer 98, dus verder verwijderd van de a-straat, niet in het bekostigingsgebied opgenomen.

2.13 Door de Rechtbank is in de onderhavige zaak een comparitie gelast. Blijkens het proces-verbaal van de op 11 februari 2010 gehouden comparitie heeft C toen verklaard (blad 2):

"(…) Als de bewoners kunnen aantonen dat zij voor onze brief van 19 april 2005 verplichtingen zijn aangegaan, zijn zij wellicht vergelijkbaar met nummer 98 en kan er misschien eenzelfde regeling worden getroffen (…)."

Naar aanleiding daarvan heeft A de Rechtbank op 11 maart 2010 als volgt bericht:

2.14 Door of vanwege de gemeente Enschede is in de a-straat een drukriolering aangelegd. Door of vanwege de gemeente is in de burenweg een zogenoemd vrijvervalriool aangelegd dat is aangesloten op het drukriool in de a-straat.

2.15 Naast een groot aantal andere soortgelijke besluiten is door de Raad van de gemeente Enschede op 17 oktober 2005 een Bekostigingsbesluit Drukriolering b-straat, a-straat en c-straat (hierna: het Bekostigingsbesluit) vastgesteld welk besluit is gepubliceerd in de weekkrant Huis aan Huis Enschede van oktober 2005. In het Bekostigingsbesluit is vermeld dat de geraamde lasten € 294.972 bedragen en het geraamde aantal gebate percelen 37. De omslag per perceel wordt gesteld op maximaal € 3.403,35.

2.16 Op 8 september 2008 zijn door de Raad van de gemeente Enschede 35 verordeningen baatbelasting vastgesteld, waaronder de Verordening baatbelasting drukriolering b-straat, a-straat en c-straat (hierna: de Verordening). Daaruit blijkt dat voor alle gebieden de op te leggen aanslag baatbelasting € 3.403,35 zal bedragen. De Verordening is bekendgemaakt in het gemeenteblad en in de weekkrant Huis aan Huis Enschede van september 2008.

2.17 Met dagtekening 30 november 2008 heeft de Ambtenaar aan belanghebbende de onderhavige aanslag baatbelasting tot een bedrag van € 3.403,35 opgelegd. Op het bezwaar is namens de Directeur van het GBT beslist door A voornoemd die, eveneens namens de Directeur van het GBT, ook het verweerschrift in de onderhavige procedure voor de Rechtbank heeft ingediend. Het verweerschrift in hoger beroep is namens de Directeur van het GBT ingediend door Rake voornoemd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de aanslag baatbelasting terecht aan belanghebbende is opgelegd.

3.2 Belanghebbende stelt zich, samengevat en zakelijk weergegeven, op het standpunt dat zijn perceel niet, althans in verwaarloosbare mate, gebaat is. Na de brief van de gemeente van 15 februari 2005 waarin werd bevestigd wat voorheen al bekend was, namelijk dat er geen riool zou worden aangelegd, heeft hij geïnvesteerd in een IBA. Als al sprake is van baat dan is die baat voor zijn onroerende zaak, gelet op de afstand tot de openbare weg, miniem. Aan de eigenaren van de percelen a-straat 98 en 100 is geen aanslag baatbelasting opgelegd. Hij doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Aan de stellingname van de gemeente vóór 19 april 2005 ontleent hij het in rechte te honoreren vertrouwen dat geen aanslag baatbelasting wordt opgelegd.

3.3 De Ambtenaar stelt, samengevat en zakelijk weergegeven, dat de aanslag terecht is opgelegd omdat het perceel is gebaat bij de aanleg van de riolering. De vraag of belanghebbende recht heeft op een bestuursrechtelijke schadevergoeding kan in deze procedure niet aan de orde komen. De door belanghebbende overgelegde stukken met betrekking tot de plaatsing van een IBA zijn door hem als onvoldoende beoordeeld waardoor eenzelfde behandeling als de eigenaren van de percelen a-straat 98 en 100 niet mogelijk was. Het Bekostigingsbesluit en de Verordening zijn op de juiste wijze vastgesteld en gepubliceerd. Naar zijn mening zijn alle besluiten met betrekking tot het vaststellen van de aanslag en het doen van de uitspraak op het bezwaar, bevoegd genomen. Mocht dit niet het geval zijn dan verzoekt hij het Hof in aanmerking te nemen dat de bevoegde Ambtenaar uiteindelijk door de verklaring ter zitting alle besluiten voor zijn rekening heeft genomen.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en - naar het Hof begrijpt - tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de aanslag.

3.6 De Ambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Hoewel, gelet op de inhoud van de door of namens de Ambtenaar overgelegde stukken, naar het oordeel van het Hof ernstig eraan moet worden getwijfeld of de uitspraak op het bezwaar bevoegd is gedaan en of de procesvertegenwoordiging op de juiste wijze is geschied, zal het Hof daaraan in dit geval geen gevolgen verbinden. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen het hierna volgende oordeel omtrent het materiële geschil tussen partijen, het uitdrukkelijke verzoek ter zitting van belanghebbende aan het Hof en het impliciete verzoek van de Ambtenaar om het geschil finaal te beslechten in plaats van vernietiging van de uitspraak en terugwijzing naar de Ambtenaar om opnieuw uitspraak op bezwaar te doen, en de omstandigheid dat valt te verwachten dat de Ambtenaar alsnog formeel de uitspraak op bezwaar voor zijn rekening zal nemen (vergelijk HR 24 december 2010, nr. 10/00154, LJN BO0396).

4.2 Op grond van artikel 222, eerste lid, eerste volzin, van de Gemeentewet, kan – voor zover hier van belang – ter zake van de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaak die gebaat is door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, van degenen die van die onroerende zaak het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, een baatbelasting worden geheven, waarbij de aan de voorzieningen verbonden lasten geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen. In de tweede volzin van het eerste lid is bepaald dat, indien de aan de voorzieningen verbonden lasten ter zake van een onroerende zaak krachtens overeenkomst zijn of worden voldaan, de baatbelasting ter zake van die onroerende zaak niet wordt geheven. Uitgangspunt voor de heffing van een baatbelasting is derhalve dat sprake moet zijn van een omslag van de kosten van de voorzieningen over de gebate onroerende zaken, geheven door middel van een baatbelasting of geïnd op grond van een overeenkomst.

4.3 Uit de correspondentie die is gevoerd van de zijde van de gemeente en de verklaringen die tijdens de zittingen bij de Rechtbank en bij het Hof zijn afgelegd, leidt het Hof af dat de gemeente Enschede, ter zake van de heffing van baatbelasting met betrekking tot de aanleg van riolering in het buitengebied, kennelijk het beleid voerde dat erin voorzag dat een onroerende zaak, ondanks dat zij bij de getroffen voorzieningen was gebaat, niettemin buiten de heffing van de baatbelasting kon blijven in het geval degene die van die onroerende zaak het genot heeft krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, aannemelijk kon maken dat hij, ingegeven door de voorlichting van de zijde van de gemeente, was overgegaan tot het voor eigen rekening aanleggen van een IBA.

4.4 Het staat vast dat de gemeente Enschede zich daadwerkelijk conform dat beleid heeft gedragen en met betrekking tot de panden a-straat 98 en 100 maatregelen heeft genomen die ertoe hebben geleid dat ter zake van die percelen geen baatbelasting kon worden geheven, welke maatregelen erin hebben bestaan dat die percelen door een wijziging van de kaart die behoort bij het Bekostigingsbesluit, buiten het gebied zijn komen te liggen als bedoeld in artikel 222, tweede lid, van de Gemeentewet.

4.5 Gelet op de stukken van het geding en met name de overgelegde situatiekaarten, kan niet worden geoordeeld dat de panden a-straat 98 en 100 niet of minder zijn gebaat bij de aanleg van de drukriolering in de a-straat dan de overige panden aan de a-straat die wél in het bekostigingsbesluit zijn opgenomen. Integendeel, de voorgevel van het pand op nummer 98 is slechts op 7 meter van de a-straat gelegen en dat pand is minstens evenzeer als de overige panden, objectief beschouwd, in een voordeligere positie gekomen door de aanleg van de riolering. Dat het pand van die voordeligere positie gebruik kan of zelfs moet gaan maken, blijkt ook uit de voorwaarde die is opgenomen in de brief die is geciteerd onder de vaststaande feiten in 2.12. Uiterlijk in 2020 moet immers het pand alsnog worden aangesloten op de riolering. Dat, zoals van de zijde van de Ambtenaar is aangevoerd, de eigenaar van het pand daarvoor dan (hoge, in verband met de aanwezigheid van een drukriolering) kosten moet maken is te dezen niet van belang. De kosten van de daadwerkelijke aansluiting worden immers niet door de baatbelasting in verband met de aanleg van de riolering gedekt en, zoals de Ambtenaar ook zelf - terecht - heeft verklaard, de kosten van de daadwerkelijke aansluiting moeten blijven buiten de beoordeling of de onroerende zaak, objectief bezien, in een voordeligere positie is komen te verkeren.

4.6 Op de in 4.5 omschreven wijze is een verkapte vrijstelling voor de onderhavige baatbelasting ingevoerd doordat gebate objecten uiteindelijk niet in heffing worden betrokken door die objecten op kunstmatige wijze buiten het gebied te houden waarbinnen de gebate onroerende zaken zijn gelegen.

4.7 De baatbelasting is gebaseerd op het profijtbeginsel. Als uitgangspunt heeft in dat verband te gelden dat de kosten van de voorzieningen die door of vanwege de gemeente worden getroffen, geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen over alle gebate onroerende zaken. Hoewel het opnemen van vrijstellingen niet is uitgesloten moet, gelet op het objectieve en zakelijke karakter van de baatbelasting, worden aangenomen dat eventuele vrijstellingen moeten worden opgenomen in de verordening waarbij een baatbelasting wordt ingevoerd. Alleen op die wijze kan worden gegarandeerd dat, conform de bedoelingen van de gemeenteraad die de bevoegdheid heeft tot het vaststellen van een verordening en dus ook tot het al dan niet opnemen van vrijstellingen, de vrijstelling ten goede komt aan alle percelen die aan de, aan de vrijstelling gestelde, voorwaarden voldoen en dus dat alle onroerende zaken die zijn gebaat door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, op gelijke wijze worden behandeld. Daarenboven is het Hof van oordeel dat gelet op het zakelijke karakter van de baatbelasting geen onaanvaardbare verschillen mogen bestaan tussen onroerende zaken waarvoor sprake is van een gelijk profijt van de getroffen voorzieningen. Niet alleen betekent dit dat tussen het kostenverhaal via een baatbelasting en een exploitatieovereenkomst geen aanzienlijke verschillen mogen bestaan maar a fortiori brengt dit met zich dat het niet is toegestaan zaken die op gelijke wijze zijn gebaat, op gronden die vreemd zijn aan de heffing van baatbelasting, buiten het bekostigingsbesluitgebied te houden. Aldus ontstaat immers een niet toegestaan privilege op het gebied van de belastingheffing.

4.8 Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de onderhavige Verordening zozeer in strijd is met het in artikel 222 van de Gemeentewet verankerde omslagstelsel dat zij onverbindend is. Daar doet niet aan af dat het tarief, vanwege het beleid van de gemeente om in alle deelgebieden een gelijk bedrag aan baatbelasting te heffen dat lager ligt dan het bedrag dat nodig is om alle kosten te dekken, door de vrijstellingen niet hoger is dan het zonder die vrijstellingen zou zijn geweest.

4.9 Voor het geval moet worden geoordeeld dat de Verordening niet onverbindend is, is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat hij voor 19 april 2005, onder invloed van de door de gemeente gegeven voorlichting, verplichtingen is aangegaan voor de aanschaf van een IBA. Belanghebbende kan aan de uitlatingen door of namens de gemeente gedaan het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat dan ook in zijn geval geen aanslag baatbelasting zal worden opgelegd. Dat van rechtens gelijke gevallen geen sprake is – het pand van belanghebbende ligt anders dan de panden a-straat 98 en 100 wel binnen het gebied dat in het Bekostigingsbesluit is bedoeld – doet daaraan niet af. Ook nadat het Bekostigingsbesluit en de Verordening zijn vastgesteld, heeft de Ambtenaar zich immers in die zin uitgelaten.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. De uitspraak van de Ambtenaar en de opgelegde aanslag moeten worden vernietigd.

5. Kosten

In beroep is niet gebleken van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en ook overigens niet van kosten die volgens artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen worden begrepen in een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J.A. Monsma en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 22 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 maart 2011