Gerechtshof Arnhem, 29-03-2011, BQ1340, 08-00626

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag (met aanslagnummer 933.66.693.F.01.4501) in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 25.694. Aan heffingsrente is € 3.349 in rekening gebracht.

1.2. De naheffingsaanslag en beschikking inzake de heffingsrente zijn door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar gehandhaafd.

1.3. Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Tot de stukken van het geding behoort het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die, al dan niet met bijlagen, door partijen in de procedure in hoger beroep zijn overgelegd en waarvan door de griffier van het Hof afschriften zijn verzonden aan de wederpartij.

1.6. Het eerste onderzoek ter zitting bij het Hof heeft plaatsgehad op 1 juni 2010 te Tiel. Aldaar zijn verschenen en gehoord: de gemachtigde van belanghebbende alsmede A namens de Inspecteur.

1.7. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is op 14 juni 2010 aan partijen verzonden.

1.9. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek hervat. Partijen hebben in dat verband nadere stukken ingediend.

1.10. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 22 februari 2011 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: de gemachtigden van belanghebbende alsmede A en B namens de Inspecteur.

1.11. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is beeldend kunstenares. Zij is ondernemer voor de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Haar ondernemingsactiviteiten bestaan onder meer uit het geven van workshops en het organiseren van evenementen in het pand aan de a-straat 1 te Z.

2.2. In het onderhavige naheffingstijdvak heeft belanghebbende in haar hoedanigheid van beeldend kunstenares een zogenoemd basisstipendium ten bedrage van € 17.412 ontvangen van het Fonds voor Beeldende Kunsten Vormgeving en Bouwkunst.

2.3. Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld door de Inspecteur naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften voor de omzetbelasting (hierna: OB) over de tijdvakken gelegen in de jaren 2002 tot en met 2004.

2.4. Het op 9 maart 2007 gedagtekende rapport van het boekenonderzoek behoort tot de stukken van het geding. De inhoud van het rapport dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

2.5. Naar aanleiding van de bevindingen van dat onderzoek, heeft de Inspecteur onder meer de onderwerpelijke - op 28 april 2007 - gedagtekende naheffingsaanslag aan belanghebbende opgelegd. De naheffingsaanslag is berekend op een bedrag van € 25.694. Daarbij is de Inspecteur ervan uitgegaan dat belanghebbende in 2002 en 2003 omzet heeft verzwegen ten bedrage van € 31.507 onderscheidenlijk € 54.812, dat het basisstipendium belast is voor de OB, dat de aangegeven omzet over 2004 dient te worden gesplist in 17% belast tegen het lage tarief en 83% tegen het normale tarief en dat 30% van de betaalde belasting als voorbelasting in aanmerking kan worden genomen.

2.6. Die naheffingsaanslag is in bezwaar en in beroep bij de Rechtbank vergeefs bestreden door belanghebbende.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de onderhavige naheffingsaanslag tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Beide partijen beantwoorden die vraag in hoger beroep ontkennend.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.

3.3 Belanghebbende concludeert – nader – tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur en kennelijk tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een naheffingsaanslag ten bedrage van € 5.382.

3.4 De Inspecteur concludeert – nader – tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en kennelijk tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een naheffingsaanslag ten bedrage van € 16.359.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 47 in verbinding met artikel 49 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervatte verplichtingen. Deze schending brengt mee, aldus de Inspecteur, dat de in artikel 27e van de AWR voorziene sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in de onderhavige procedure van toepassing is.

4.2. Ingevolge – het ook met betrekking tot de Wet van toepassing zijnde – artikel 47, eerste lid, onderdelen a en b, van de AWR is een ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en voorts de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. De gegevens en inlichtingen dienen ingevolge artikel 49, eerste lid, van de AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de inspecteur – en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Toegelaten moet worden – aldus het tweede lid van genoemd artikel 49 – dat kopieën, leesbare afdrukken of uittreksels worden gemaakt van de voor raadpleging beschikbaar gestelde gegevensdragers of de inhoud daarvan.

4.3. Gelet op het in onderdeel 2.1 van het rapport van het boekenonderzoek beschreven relaas – welk relaas het Hof aannemelijk acht – moet worden geconcludeerd dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de zo-even genoemde wettelijke verplichtingen. De wijze waarop belanghebbende die wettelijke verplichtingen inzake, kort gezegd, de inlichtingenplicht heeft geschonden weegt naar het oordeel van het Hof zo zwaar dat zij te dezen de in artikel 27e van de AWR voorziene sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt De stelling van belanghebbende dat zij bereid was mede te werken aan het boekenonderzoek, mits aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan, doet hieraan niet af. In het kader van de voor een belastingplichtige uit de wet voortvloeiende verplichtingen past het immers niet dat deze voorwaarden stelt met betrekking tot een te houden boekenonderzoek (zie in dit verband het bepaalde in artikel 49 van de AWR). Belanghebbende heeft eerst in hoger beroep verzocht alsnog het bewijs – en daarmee kennelijk de inlichtingen – te mogen verstrekken. Het Hof heeft belanghebbende daartoe in de gelegenheid gesteld. Dit neemt evenwel niet weg dat belanghebbende de in een eerdere fase, vóór de aanslagoplegging, geschonden inlichtingenverplichting niet meer in de bezwaar- of (hoger)beroepsfase kan herstellen (vgl. HR 2 maart 2007, nr. 42.311, LJN AZ9676, BNB 2007/191)

4.4. Gelet hierop en gelet op het bepaalde in artikel 27e van de AWR, dient belanghebbende te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat de onderhavige correcties van de Inspecteur onjuist zijn.

4.5. Voor wat betreft het jaar 2004 - het jaar waarin geen omzetcorrectie heeft plaatsgevonden - zijn partijen het ter zitting erover eens geworden dat de naheffing ten bedrage van € 11.757 niet juist is, maar € 5.382 dient te belopen. In zoverre behoeft belanghebbende het van haar verlangde bewijs niet (verder) te leveren.

4.6. Met betrekking tot de jaren 2002 en 2003 heeft belanghebbende in de hogerberoepsfase een vermogensvergelijking overgelegd. Op grond hiervan concludeert belanghebbende dat in de betreffende jaren door haar geen omzet is verzwegen.

4.7. Met betrekking tot het jaar 2003 – voor dat jaar is in de nageheven belasting begrepen de belasting over een omzetcorrectie van € 54.812 – is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet erin geslaagd overtuigend aan te tonen dat de omzetcorrectie van de Inspecteur onjuist is. Voor de gronden daartoe verwijst het Hof naar de gebezigde gronden in zijn uitspraak van heden met nummer 08/00625 betreffende de door de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2003 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

4.8. Met betrekking tot het jaar 2002 zijn partijen – terecht – eensluidend van oordeel dat het stipendium van € 17.412 niet belast is voor de toepassing van de OB. De hiermee verband houdende correctie van € 2.780 is derhalve niet terecht.

4.9. Met betrekking tot de omzetcorrectie van € 31.507 in het jaar 2002 heeft belanghebbende, zoals gezegd, in de hogerberoepsfase een vermogensvergelijking overgelegd op grond waarvan volgens belanghebbende moet worden geconcludeerd dat in 2002 geen omzet is verzwegen. In zijn verslag van bevindingen van 4 januari 2011 heeft B namens de Inspecteur geconcludeerd dat de vermogensvergelijking van belanghebbende geaccepteerd kan worden en dat derhalve in zoverre geen grond bestaat voor een omzetcorrectie. B heeft evenwel opgemerkt dat in 2002 tot een bedrag van € 8.475 aan kasstortingen op de bank- en girorekeningen van belanghebbende zijn verricht waarvan de herkomst niet direct duidelijk te achterhalen is.

4.10. Belanghebbende heeft in dit verband opgemerkt dat zij naar aanleiding van het boekenonderzoek van de Belastingdienst alle beschikbare middelen – waaronder het basisstipendium - van de bank heeft opgenomen en in kas heeft gehouden en dat zij vervolgens, wanneer in verband met de door de banken verleende kredietfaciliteiten een tekort dreigde, vanuit deze kasgelden bankstortingen heeft verricht.

4.11. B heeft erkend dat belanghebbende kasopnamen heeft gedaan en substantiële bedragen in kas heeft gehouden. Niettemin heeft hij bij de verklaringen van belanghebbende inzake de kasstortingen van in totaal € 8.475 onder meer de volgende kanttekeningen geplaatst: (1) in sommige gevallen zijn stortingen gedaan op het moment dat er geen overschrijding van de kredietlimiet aan de orde was, (2) tussen de opnames en stortingen zit in een groot aantal gevallen een tijdsverloop van één of meer dagen, (3) onduidelijk is waarom belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van girotel waarover zij beschikte; het overboeken van de ene girorekening naar de andere girorekening om een saldo aan te zuiveren is eenvoudiger dan door middel van contante opnames en stortingen en (4) er is sprake van veel contante opnamen en stortingen, terwijl uit de administratie blijkt dat de meeste opdrachtgevers van belanghebbende per bank betaalden. Desgevraagd heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat niet kan worden uitgesloten dat de kasstortingen afkomstig zijn uit ‘zwarte’ omzetten en dat hij daarom het standpunt inneemt dat tot een bedrag van € 8.475 sprake is van door belanghebbende verzwegen omzet.

4.12. In dit verband zij eraan herinnerd dat op belanghebbende de last rust overtuigend aan te tonen dat de correcties van de Inspecteur onjuist zijn. Gelet op de door B opgeworpen punten met betrekking tot de kasstortingen ten bedrage van in totaal € 8.475 en belanghebbendes reactie hierop is zij hierin naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. Hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd is van onvoldoende gewicht voor de conclusie dat zij overtuigend heeft aangetoond dat tot een bedrag van € 8.475 geen sprake is van niet door haar verantwoorde omzet. Aangetekend hierbij zij nog dat belanghebbende ervan heeft afgezien de opgenomen kasgelden te administreren, zulks echter ten onrechte. De opgenomen gelden behoorden immers, ook na opname van de bankrekening, tot het vermogen van de onderneming van belanghebbende, zodat belanghebbende ook ten aanzien van de kasgelden administratieplichtig was en bleef.

4.13. Ter zitting heeft B desgevraagd verklaard dat, nu de door belanghebbende overgelegde vermogensvergelijking geen aanleiding geeft tot een omzetcorrectie en daarmee de vermogensvergelijking van de controleambtenaren in zoverre aan betekenis heeft verloren, de omzetcorrectie over 2002 beperkt dient te blijven tot het bedrag € 8.475. Volgens de heer A, die eveneens de Inspecteur in deze procedure vertegenwoordigt, dient de omzetcorrectie van € 31.507 echter volledig in stand te blijven.

4.14. Ter zitting wordt de Inspecteur geacht ‘één’ en ondeelbaar te zijn. Dat niet eenduidig een standpunt is ingenomen kan belanghebbende niet worden tegengeworpen. Het Hof gaat daarom ervan uit dat de Inspecteur nader het standpunt inneemt dat de correctie over 2002 dient te worden beperkt tot het bedrag van € 8.475.

4.15. Een en ander leidt tot de conclusie dat de naheffing in ieder geval beperkt dient te blijven tot:

Jaar €

2002 Aangegeven OB laag tarief 811

Aangegeven OB algemeen tarief 38

Aangegeven OB privé-gebruik 48

Correctie omzet € 8,475 x 19/119 1353 +

Totaal verschuldigd 2250

Voorbelasting 1809 -/-

Per saldo af te dragen 441

Afgedragen 250 -/-

Correctie na te heffen 191

2003 7289

2004 5382 +

Totaal 12862

4.16. In zoverre dient belanghebbende in het gelijk te worden gesteld. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, is niet voldoende voor de conclusie dat zij heeft doen blijken dat de naheffingsaanslag op een lager bedrag dient te worden vastgesteld dan het bedrag van € 12.862. Aangetekend hierbij zij nog dat het bedrag van € 12.862 naar het oordeel van het Hof niet als onredelijk kan worden bestempeld. Van willekeur aan de zijde van de Inspecteur is geen sprake.

4.17. Het hoger beroep wordt mede geacht te zijn gericht tegen de beschikking heffingsrente. Nu de naheffing van de door belanghebbende verschuldigde OB wordt beperkt tot € 12.862, dient de heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd. Voor het overige heeft belanghebbende geen afzonderlijke grieven tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd.

4.18. Het hoger beroep van belanghebbende is ten dele gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht, gelet op de kostenveroordeling in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak met nummer 08/00625, geen termen aanwezig voor een afzonderlijke kostenveroordeling in deze zaak.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot een naheffingsaanslag ten bedrage van € 12.862;

- vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig;

- gelast de Staat aan belanghebbende te vergoeden het door haar ter zake van de procedure in hoger beroep betaalde griffierecht van € 216 en ter zake van de procedure bij de Rechtbank betaalde griffierecht van € 143, derhalve in totaal € 359.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.