Gerechtshof Arnhem, 05-04-2011, BQ2164, 10-00458

nummer 10/00458

uitspraakdatum: 5 april 2011

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur),

en het incidentele hoger beroep van

X BV, gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 7 juni 2007, nummer AWB 06/2296, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende hield op 1 januari 1998 280 aandelen, vertegenwoordigend een belang van 35 percent, in Beleggingsmaatschappij B BV (hierna: B). Bij notariële akte van 29 juni 1998 droeg zij dit belang over aan de niet gelieerde vennootschap C Beheer BV (hierna: C) voor een bedrag van ƒ 14.000.000 (ƒ 50.000 per aandeel).

2.2. Van de koopsom bleef C ƒ 3.500.000 schuldig in de vorm van een achtergestelde lening. Daarnaast kreeg belanghebbende onder bepaalde voorwaarden recht op een nabetaling.

2.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte de bij de verkoop van de aandelen B verkregen opbrengst ter grootte van ƒ 14.000.000, verminderd met de fiscale boekwaarde van de aandelen, onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord. Daarnaast voerde belanghebbende een bedrag van ƒ 1.215.000 op als vordering (hierna: de vordering), vertegenwoordigende de contante waarde van hetgeen mogelijkerwijs nog van C als aanvullende betaling krachtens de overdrachtsakte zou worden verkregen. Ook dit bedrag is onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord.

2.5. De Hoge Raad heeft in het arrest geoordeeld dat de nabetalingsregeling in haar geheel bezien niet een recht vormt dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest HR 3 maart 1993, nr. 28.598, LJN ZC5271, BNB 1993/180.

2.6. Op dezelfde dag als waarop de transactie tussen belanghebbende en C plaatsvond, heeft een vergelijkbare transactie plaatsgevonden tussen D BV en C. Daarbij heeft D BV een belang van 15 percent in B overgedragen aan C onder dezelfde voorwaarden als die welke zijn overeengekomen in de relatie tussen belanghebbende en C. D BV ressorteerde onder de inspecteur van de Belastingdienst/Q. Deze inspecteur heeft de afwaardering door D BV van haar vordering op C die voortvloeide uit de nabetalingsregeling, grotendeels wel in aftrek toegestaan.

3. Geschil

3.1. In het principale hoger beroep heeft de Inspecteur betoogd dat het resultaat uit de nabetalingsregeling onder de deelnemingsvrijstelling valt, zodat de in 2.4 genoemde correctie terecht is aangebracht.

3.2. In het incidentele hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de Inspecteur met de in 2.4 genoemde correctie heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel.

3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep dat belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft ingesteld. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.3. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel is gegrond op de stelling dat in een vergelijkbaar geval – namelijk de verkoop onder dezelfde voorwaarden door D BV van eveneens een deelneming in B aan C (zie 2.6) – een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van niet gepubliceerd begunstigend beleid dat wordt of had moeten worden gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid van de Belastingdienst. Niet in geschil is dat dit geval rechtens en feitelijk gelijk is aan dat van belanghebbende.

4.4. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de stelplicht en de bewijslast van niet gepubliceerd begunstigend beleid bij belanghebbende rust (vgl. HR 23 april 2004, nr. 38.262, LJN AA8260, BNB 2004/392). Het noemen van één of meer vergelijkbare gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven ook van buiten het bevoegdheidsgebied van die eenheid, kan – zoals belanghebbende terecht opmerkt – meewerken tot het bewijs van de aanwezigheid en de inhoud van dat gestelde beleid (vgl. HR 16 december 1998, nr. 33.327, LJN AA2576, BNB 1999/165).

4.5. Hetzelfde heeft te gelden indien een beroep van een belastingplichtige daarop is gegrond dat in een vergelijkbaar onder een andere eenheid vallend geval een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een daar gevoerd bepaald beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de Belastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming van beleid plaatsvindt (vgl. HR 16 december 1998, nr. 33.327, LJN AA2576, BNB 1999/165).

4.6. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur dat sprake is van landelijk gecoördineerd beleid dan wel van door de inspecteur van de Belastingdienst/Q gevoerd beleid, heeft belanghebbende geen gegevens aangedragen die haar stelling dat daarvan wel sprake is, zouden kunnen ondersteunen. Het enkel noemen van één vergelijkbaar geval dat onder de Belastingdienst Q ressorteert, acht het Hof daarvoor onvoldoende. Hetzelfde heeft te gelden voor belanghebbendes blote stelling dat de inspecteur van de Belastingdienst Q de vraag waarmee hij werd geconfronteerd in de zaak D BV heeft voorgelegd aan een kennisgroep binnen de Belastingdienst en dat uit de beantwoording van deze vraag een beleid kan worden afgeleid. Belanghebbende is derhalve niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Het Hof acht niet aannemelijk dat sprake is van niet gepubliceerd begunstigend beleid dat wordt of had moeten worden gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.

4.7. Verder heeft belanghebbende gesteld dat de Inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door de afboeking van de vordering in 2001 niet toe te staan hoewel deze vordering uitdrukkelijk in de aangifte van 1999 aan de orde is gesteld, en de aanslag van 1999 bovendien in overeenstemming met de aangifte is vastgesteld. In dat verband heeft te gelden dat zelfs als de inspecteur een aanslag heeft vastgesteld in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige een voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, dat niet in alle gevallen meebrengt dat de betrokkene met succes een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de belastingplichtige in redelijkheid mocht aannemen dat de Inspecteur kennis heeft genomen van alle vereiste bijzonderheden van het desbetreffende geval (vgl. HR 14 augustus 2009, nr. 08/00338, LJN BJ5128, BNB 2010/20).

4.8. In de bijlagen bij belanghebbendes aangifte over 1999 zijn de relevante clausules (artikel 7 en 8k) zoals opgenomen in de overdrachtsakte, niet aan de orde gesteld. Of de afwaardering van de vordering in 2001 ten laste van de winst kan worden gebracht, is afhankelijk van de fiscale gevolgen van het recht op nabetaling, zoals dat voortvloeit uit de genoemde clausules. Nu deze clausules niet in de aangifte van 1999 aan de orde zijn gesteld, heeft de Inspecteur geen kennis genomen van alle vereiste bijzonderheden van het geval. De gedingstukken geven geen aanwijzing dat belanghebbende mocht menen dat de Inspecteur hiermee langs andere weg bekend was. Nu zij evenmin aanwijzingen geven dat belanghebbende niettemin mocht aannemen dat de Inspecteur hiermee bekend was, kan belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel niet worden gehonoreerd.

4.9. Gelet op het vorenstaande is het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J.A. Monsma en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2011.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Luggenhorst) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: