Gerechtshof Arnhem, 12-04-2011, BQ2169, 10-00350

nummer 10/00350

uitspraakdatum: 12 april 2011

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2010, nummer AWB 08/4006,

in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1. De Rechtbank heeft de feiten vastgesteld op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting. Belanghebbende is niet bij het onderzoek ter zitting van de Rechtbank aanwezig geweest. In die situatie geldt het volgende. Ingeval een partij niet bij het onderzoek ter zitting is verschenen, mag de bestuursrechter in belastingzaken niet een door de wel verschenen partij ter zitting ingenomen stelling als juist aanvaarden, uitsluitend op de grond van het ontbreken van tegenspraak (vgl. onder meer HR 5 november 1980, nr. 20096, BNB 1980/337 en HR 10 maart 1982, nr. 20980, BNB 1982/103). Uit haar uitspraak blijkt niet of de Rechtbank deze rechtsregel in acht heeft genomen. In verband hiermee heeft het Hof voor wat betreft de feitenvaststelling niet verwezen naar de uitspraak van de Rechtbank, maar de feiten zelf vastgesteld.

Vereiste aangifte

4.2. De Inspecteur heeft reeds in de bezwaarfase gesteld en nadien in (hoger) beroep herhaald dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 vóór 31 maart 2007, dat – na het uitblijven van die aangifte – belanghebbende door hem vervolgens is aangemaand tot het doen van bedoelde aangifte vóór 11 mei 2007, maar dat die aangifte door belanghebbende niet is ingediend. Zulks is door belanghebbende niet weersproken. Gelet hierop heeft de Rechtbank terecht geconcludeerd dat belanghebbende te dezen de vereiste aangifte, als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onder a, van de AWR, niet heeft gedaan, hetgeen een zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast in deze procedure meebrengt. Dit betekent derhalve dat op belanghebbende de last rust overtuigend aan te tonen dat de onderwerpelijke aanslag niet juist is vastgesteld.

Bewijs

4.3. In de kern komt het geschil erop neer of het verlies van Y ten bedrage van € 327.113 bij belanghebbende in aanmerking dient te worden genomen. Evenals in bezwaar en in beroep, heeft belanghebbende in haar hoger-beroepschrift het standpunt ingenomen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, omdat beide vennootschappen in 2005 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) hebben gevormd. Hoewel belanghebbende in de loop van de procedure in hoger beroep een ander standpunt heeft ingenomen – kort gezegd: het verlies van Y is haar eigen verlies – zal het Hof niettemin het standpunt inzake de fiscale eenheid behandelen, nu belanghebbende dat standpunt niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken.

4.4. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet (tekst 2005) is voor de totstandkoming van een fiscale eenheid tussen twee vennootschappen onder meer een verzoek van beide vennootschappen vereist. Volgens het vijfde lid van genoemd artikel komt de fiscale eenheid tot stand op een door de belastingplichtigen in het verzoek aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. Het verzoek wordt gedaan, aldus het achtste lid, bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

4.5. In het Besluit fiscale eenheid 2003 (tekst 2005; hierna: het Besluit) – hetwelk zijn grondslag vindt in het vierde en het tiende lid van artikel 15 van de Wet – is in artikel 6, eerste lid, bepaald dat het verzoek om een fiscale eenheid wordt gedaan door invulling van een door de inspecteur daartoe uitgereikt formulier.

4.6. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende een formulier als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Besluit heeft ingediend bij de Inspecteur.

4.7. In zijn arrest van 17 februari 2006, nr. 42127, LJN AU7750, BNB 2007/14 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het vóór 1 januari 2003 geldende fiscale eenheidsregime geoordeeld dat een aanvraag voor een fiscale eenheid ook impliciet kan worden gedaan.

4.8. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat deze beslissing haar belang heeft behouden voor het fiscale eenheidsregime zoals dat in het onderhavige jaar gold.

4.9. Zoals gezegd, komt een fiscale eenheid niet eerder tot stand dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan (artikel 15, vijfde lid, van de Wet). Dit betekent dat het impliciete verzoek van belanghebbende en Y tot vorming van een fiscale eenheid in ieder geval vóór 15 juli 2005 moet zijn gedaan. Belanghebbende heeft hiervoor echter geen enkel bewijs bijgebracht. De stukken van het geding bevatten evenmin aanknopingspunten voor de conclusie dat belanghebbende en Y tijdig, dat wil zeggen vóór 15 juli 2005, een impliciet verzoek hebben ingediend tot vorming van een fiscale eenheid.

4.10. Dat belanghebbende, naar zij stelt, heeft gehandeld als ware sprake van een fiscale eenheid brengt - in aanmerking genomen dat de Inspecteur het bestaan van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y expliciet noch impliciet heeft erkend en gelet op de hiervóór genoemde wettelijke bepalingen – niet mee dat voor de toepassing van de Wet sprake is van een fiscale eenheid.

4.11. In zoverre belanghebbende met haar stelling dat de onderwerpelijke aanslag nog niet onherroepelijk is geworden bedoelt te stellen dat hangende het bezwaar of (hoger) beroep alsnog een verzoek tot vorming van een fiscale eenheid kan worden gedaan, is zulks – gelet op het hiervóór overwogene – niet juist.

4.12. De Inspecteur heeft het verlies van Y in zoverre terecht niet bij belanghebbende in aanmerking genomen.

4.13. Belanghebbende heeft in haar faxbericht van 19 januari 2011 gesteld dat het verlies van Y bij haar in aanmerking dient te worden genomen, omdat de desbetreffende ondernemingsactiviteiten – met betrekking tot een geautomatiseerd callcenter – met ingang van 1 januari 2005 voor haar rekening en risico zijn verricht. Zij heeft de ondernemingsactiviteiten per 1 januari 2005 overgenomen van Q BV, een dochtervennootschap van R BV. Y was slechts, aldus belanghebbende in het nadere standpunt, een ‘lege’ vennootschap. De Inspecteur heeft het nadere standpunt van belanghebbende gemotiveerd weersproken. Het Hof heeft naar aanleiding van het standpunt van belanghebbende het vooronderzoek hervat om belanghebbende in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling. Belanghebbende heeft in dat kader nadere stukken overgelegd, waarop de Inspecteur heeft gereageerd.

4.14. In dit verband zij eraan herinnerd dat op belanghebbende een verzwaarde bewijslast rust. Zij dient overtuigend aan te tonen dat de onderwerpelijke aanslag onjuist is vastgesteld. Hierin is zij naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. Belanghebbende heeft niet voldaan aan het verzoek van het Hof tot overlegging van de tussen belanghebbende en Q BV gesloten koopovereenkomst en de akte van overdracht inzake de – gestelde – overdracht door Q BV van haar activa en passiva betreffende het callcenter aan belanghebbende. De overgelegde koopovereenkomst tussen S Vastgoed BV en belanghebbende inzake het kantoorpand aan de A-straat 1 te Z acht het Hof daartoe niet voldoende. De aan belanghebbende gerichte factuur van Q BV inzake de koop van inventaris ten bedrage van € 130.000 acht het Hof daartoe evenmin toereikend, aangezien daaruit niet blijkt dat belanghebbende alle activa en passiva van Q BV heeft overgenomen. Evenmin blijkt daaruit dat belanghebbende de ondernemingsactiviteiten van Q BV (callcenter-activiteiten) heeft voortgezet. Belanghebbende heeft geen andere - tussen Q en haar opgemaakte - stukken overgelegd, waaruit blijkt dat belanghebbende de ondernemingsactiviteiten van Q heeft voortgezet. De door belanghebbende overgelegde jaarstukken en zogenoemde brugstaat acht het Hof evenmin toereikend voor de conclusie dat belanghebbende heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast, nu die jaarstukken en brugstaat achteraf, in 2007, zijn opgemaakt en niet worden onderbouwd met onderliggende stukken. Belanghebbende heeft voorts niet voldaan aan het verzoek van het Hof om facturen van en aan belanghebbende over te leggen die betrekking hebben op de van Q BV overgenomen ondernemingsactiviteiten. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat Y een ‘lege’ bv is gebleven, heeft de Inspecteur - onder overlegging van stukken – onder meer aangevoerd dat voor de toepassing van de omzetbelasting een fiscale eenheid tussen belanghebbende en Y tot stand is gekomen per 14 april 2005, dat Y voor het tweede, derde en vierde kwartaal van 2005 aangiften voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft gedaan waarin door Y gedane loonbetalingen zijn verantwoord, alsmede een aan haar begin 2006 opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft betaald en dat voorts voor 2005 premies voor de werknemersverzekeringen zijn voldaan door Y. Dit alles duidt erop, aldus de Inspecteur, dat Y geen ‘lege’ vennootschap was. In het licht hiervan acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd overtuigend aan te tonen dat Y slechts een ‘lege’ vennootschap was. Aan de door belanghebbende overgelegde ‘publikatiestukken 2005 en 2006’ van Y kent het Hof te dezen geen bewijskracht toe, omdat die stukken niet zijn ondertekend, niet zijn gepubliceerd en niet stroken met de zo-even genoemde aangiften.

4.15. De slotsom luidt dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen, dat het belastbare bedrag door de Inspecteur te hoog is vastgesteld.

4.16. Het hoger beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen de boetebeschikking. Met betrekking tot de verzuimboete heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd. Het Hof is ambtshalve niet gebleken dat die boete in strijd met het recht is opgelegd. Aangetekend hierbij zij dat de in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst van 6 december 2010 vervatte beleidsregels niet gunstiger voor belanghebbende zijn (paragraaf 1, derde lid in verbinding met paragraaf 21, derde lid). Een boete van € 340 acht het Hof hier passend en geboden.

4.17. Met betrekking tot de heffingsrente heeft belanghebbende evenmin zelfstandige grieven aangevoerd. Nu het vastgestelde belastbare bedrag in stand wordt gelaten, bestaat in zoverre geen grond de in rekening gebrachte heffingsrente te verminderen. Ook overigens is niet gebleken dat de heffingsrente ten onrechte in rekening is gebracht.

4.18. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.