Gerechtshof Arnhem, 27-04-2011, BQ4220, 10-00459

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 1992 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 423.173. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van ƒ 33.473.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Het gerechtshof Amsterdam heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de navorderingsaanslag vernietigd.

1.5. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de navorderingsaanslag vernietigd.

1.6. Tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/04322, LJN BN9666, BNB 2010/333, de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.7. Belanghebbende en de Inspecteur hebben een conclusie na verwijzing ingediend, waarvan een afschrift door de griffier van het Hof aan de wederpartij is verzonden.

1.8. Tot de stukken van het geding behoort het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op de zaak betrekking heeft.

1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigden van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.10. De gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.11. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 1 april 1976 te Q onder de naam A BV opgericht. Op 19 februari 1992 is de naam van belanghebbende gewijzigd in B BV en nadien, op 24 november 1993, in X BV.

2.2. Enig aandeelhoudster van belanghebbende was in 1992 C BV. Enig bestuurder van belanghebbende was in 1992 D.

2.3. Op 27 maart 1991 is opgericht de Poolse vennootschap E. In de akte van oprichting van E is C BV als enig aandeelhouder vermeld. In 1992 en 1993 was F directeur van E.

2.4. In een brief van belanghebbende van 19 december 1991 aan de Inspecteur is onder meer het volgende vermeld:

2.5. In een brief van de Inspecteur van 6 januari 1992 aan belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:

2.6. D heeft op 9 januari 1992 ƒ 250.000 gestort op een Nederlandse bankrekening van belanghebbende met als omschrijving ‘Dividend Polen Ingevolge brief inspecteur Deelnemingsvrijstelling’.

2.7. In de door belanghebbende voor het jaar 1992 ingediende aangifte vennootschapsbelasting is als vrijgesteld voordeel uit hoofde van een deelneming in E ƒ 232.864 verantwoord. Dit bedrag vormt het saldo van een in onderdeel E van de aangifte vermeld voordeel uit hoofde van een deelneming ad ƒ 250.000 en een in een bijlage bij die aangifte vermeld verlies uit hoofde van de liquidatie van E ad ƒ 17.136. Het aangegeven belastbaar bedrag bedraagt ƒ 173.173.

2.8. De primitieve aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 is gedagtekend 20 oktober 1993 en opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 173.173.

2.9. Op 30 november 1994 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting over het tijdvak 1 januari 1989 tot en met 31 december 1993.

2.10. In een verzoek om inlichtingen als bedoeld in artikel 27 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing met de Poolse Volksrepubliek, gedagtekend 8 maart 1995, is onder meer het volgende vermeld:

2.11. In een brief van het Poolse Ministerie van Financiën, gedagtekend 14 juni 1995, is onder meer het volgende vermeld:

2.12. In een conceptverslag van het ingestelde boekenonderzoek, gedagtekend 16 augustus 1995, is onder meer het volgende vermeld:

‘2. VENNOOTSCHAPSBELASTING

2.1. Fiscale balans

2.1.1. Deelneming E

2.13. Blijkens een proces-verbaal, gedagtekend 2 december 1997, van een verhoor door de FIOD heeft D onder meer het volgende verklaard:

(Rel.: Tonen gehoorde Poolse jaaroverzichten 1991, 1992 (t/m 30-09-1992) en 1993 (t/m 15-01-93) inzake E (…).

“Ik heb in 1991 bij de bespreking met H aangeboden alle benodigde stukken te overleggen. Dit was volgens hem niet nodig. Waarom dit dividend niet in de Poolse jaarstukken is verantwoord weet ik niet. Dit was wel degelijk de bedoeling, want in Polen waren er toch geen fiscale consequenties. F heeft ook meegedaan in de Russische-Poolse transactie en had dit in de jaarstukken kunnen opnemen. De stukken die U mij toont ken ik niet. Ik zie nu dat op de stukken 1992 mijn handtekening staat. Ik heb deze geplaatst. (…)”

(Rel.: Delen gehoorde mede dat volgens de oprichtingsakte van E niet B BV/X BV de aandeelhouder van E is, maar C BV, dat het derhalve onmogelijk is dat B BV/X BV dividend van E heeft ontvangen, en dat terzake voor B BV/X BV nimmer deelnemingsvrijstelling Vennootschapsbelasting van toepassing kan zijn, (…))

2.14. In een overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 19 december 1997 (bladzijden 4 en 6) is inzake belanghebbende als eerste verdachte en D als tweede verdachte onder meer het volgende vermeld:

Op bladzijde 13 van genoemd overzichtsproces-verbaal van de FIOD staat vermeld dat H heeft verklaard:

‘D vertelde mij dat er betalingen binnenkwamen uit Rusland en Polen. Hij wilde deze verantwoorden als zijnde dividend. In verband met gebrekkig bankverkeer betrof het hier contante betalingen. Hij heeft hierover verder niets medegedeeld (…). Dat het een andere transactie zou betreffen heeft hij mij nooit verteld. Dat het een transactie van Rusland naar Polen betrof van metalen, welke hij vervolgens als dividend van de Poolse dochter wilde verantwoorden heeft hij mij nooit verteld. Dit weet ik zeker. Hij heeft mij oprichtingsakten van de Poolse onderneming overgelegd. Ik heb geen boekhouding gezien en heb dus ook niet vastgesteld of het daadwerkelijk dividend van de Poolse onderneming betrof. (…).

Neen, hierover heb ik ook zeker geen toezeggingen gedaan. Ik wist niet eens om welke bedragen het ging. Het zal misschien wel ter sprake zijn gekomen maar ik heb geen toezeggingen gedaan. Ik had toen geen stukken, op grond waarvan ik kon vaststellen of er sprake was van deelnemingsvrijstelling, ter beschikking.’

2.15. Blijkens een proces-verbaal van een getuigenverhoor in de strafzaak tegen belanghebbende en D heeft F op 29 november 2000 onder meer het volgende verklaard:

‘Ik was directeur van de firma E. (…). U houdt mij voor dat (…) E uitsluitend verlies heeft geleden, en vraagt of door E dividenden zijn uitgekeerd aan D of bedrijven van hem.

Nee, zo’n situatie heeft zich niet voorgedaan. En u zei al: er waren verliezen; dan worden natuurlijk geen dividenden uitgekeerd. (…).

2.16. D is ultimo 2001 door de Rechtbank Haarlem strafrechtelijk veroordeeld tegen welk vonnis hij in hoger beroep is gegaan.

2.17. D is op 3 augustus 2003 overleden.

2.18. De navorderingsaanslag is gedagtekend 7 augustus 2004 en opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 423.173.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt de vragen 1, 2 en 3 ontkennend en vraag 4 bevestigend. De Inspecteur neemt het tegenovergestelde standpunt in.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente.

3.4. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

Voortvarendheid

4.1. Belanghebbende betoogt dat de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) toepassing mist omdat niet is voldaan aan de in het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nrs. 43.050bis en 43.670bis, LJN BJ9092 en LJN BJ9120, NTFR 2010/1006 en 1007, geformuleerde regels, die uitleg geven aan het bepaalde in onder meer artikel 56 EG-Verdrag (thans artikel 63 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie). Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan. Deze regels hebben ook te gelden indien het gaat om aanwijzingen van het bestaan van in een andere lidstaat opgekomen inkomsten die niet voortvloeien uit spaartegoeden (vgl. HR 7 mei 2010, nr. 41.550bis, LJN BM3301, NTFR 2010/1245).

4.2. Het betoog van belanghebbende faalt. Redengevend hiervoor is dat belanghebbende geen beroep kan doen op de vrijheid van kapitaalverkeer zoals neergelegd in artikel 56 EG-Verdrag (thans artikel 63 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie) omdat dit Verdrag, zoals dat gold tot 1 januari 1994, geen rechtstreeks werkende bepaling bevat voor het kapitaalverkeer met derde landen (zie overweging 6.1 van het gerechtshof ’s-Gravenhage, onder verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie afgedaan door de Hoge Raad in het tweede verwijzingsarrest).

Nieuw feit

4.3. Na het opleggen van de primitieve aanslag (gedagtekend 20 oktober 1993) heeft de Inspecteur op 30 november 2004 een boekenonderzoek ingesteld. Het ingestelde boekenonderzoek heeft uiteindelijk tot de conclusie geleid dat geen sprake is van een uit Polen ontvangen dividend en dat de geclaimde deelnemingsvrijstelling derhalve niet van toepassing is. Deze bevinding heeft geleid tot het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag.

4.4. Belanghebbende betoogt dat het voor het opleggen van de navorderingsaanslag vereiste nieuwe feit ontbreekt. De Inspecteur had bij het opleggen van de primitieve aanslag al behoren te twijfelen aan de juistheid van de aangifte en had derhalve nader onderzoek moeten verrichten. Daartoe voert belanghebbende aan dat zij al in 1991 aan de Inspecteur heeft meegedeeld dat van haar Poolse deelneming E een dividend zou worden ontvangen.

4.5. Naar is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 april 2010, nr. 08/05088, LJN BJ9082, BNB 2010/227, mag de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in en bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn.

4.6. Nu de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 een verzorgde indruk maakte en – wat betreft het uit Polen ontvangen dividend – in overeenstemming was met de reeds bij de Inspecteur bekend zijnde gegevens, en een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat deze gegevens juist waren, was de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag niet gehouden om op het punt van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling nader onderzoek te doen. Hierbij merkt het Hof nog op dat belanghebbende weliswaar tijdens het gesprek met de Inspecteur de oprichtingsakte van E heeft overgelegd (zie 2.14) doch het voor de Inspecteur niet uit te sluiten viel dat de aandelen in E na oprichting en voor bedoeld gesprek zijn overgedragen aan belanghebbende. Van een ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake.

Genoten en belastbaar

4.7. Belanghebbende stelt verder dat het – in tegenstelling tot wat in de akte van oprichting van E is opgenomen (zie 2.3) – de bedoeling van partijen was dat belanghebbende aandeelhouder zou worden van E en niet C BV, en dat mitsdien sprake is geweest van een dividenduitkering van E aan belanghebbende. Mocht echter C BV als aandeelhouder worden aangemerkt, dan heeft er volgens belanghebbende een dividenduitkering van E aan C BV plaatsgevonden, gevolgd door een informele kapitaalstorting van C BV in belanghebbende. Het Hof kan het vorenstaande niet onderschrijven. Redengevend daarvoor is dat van een dividenduitkering door E, noch aan belanghebbende noch aan C BV, sprake kan zijn geweest nu E ter zake geen winst heeft verantwoord. Ook overigens is niet gebleken van een dividenduitkering door E. Dit wordt bevestigd door de verklaring van F (zie 2.15). Uit deze verklaring begrijpt het Hof dat in verband met een Poolse tax holiday van E, is overwogen om het resultaat van de Poolse-Russische handelstransactie via E te laten lopen, maar dat het nooit zover is gekomen. Nu D – op dat moment enig directeur van belanghebbende – het bedrag van ƒ 250.000 op een bankrekening van belanghebbende heeft gestort en belanghebbende dit bedrag tot haar resultaat heeft gerekend, gaat het Hof ervan uit dat het tot de belastbare winst van belanghebbende behoort.

4.8. Belanghebbende betoogt voorts dat de ƒ 250.000 moet worden toegerekend aan D in privé. Daartoe voert belanghebbende aan dat het voordeel door D als inkomsten uit andere arbeid in de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991 had moeten worden aangegeven.

4.9. Gelet op de omstandigheid dat het bedrag van ƒ 250.000 door D op een bankrekening van belanghebbende is gestort, het in haar jaarstukken als winst is verantwoord en zij het in haar aangifte tot haar belastbare winst heeft gerekend, ligt het op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat het bedrag desondanks door D in privé is genoten. In dit bewijs acht het Hof belanghebbende niet geslaagd.

4.10. Belanghebbende betoogt verder dat het bedrag van ƒ 250.000 niet in 1992 maar in 1991 tot de winst moet worden gerekend. Ook dit betoog kan niet slagen. Belanghebbende heeft destijds de keuze gemaakt om het dividend in het jaar 1992 te verantwoorden. Nu de aanslag over het jaar 1991 reeds is vastgesteld, heeft belanghebbende niet meer de mogelijkheid het bedrag van f 250.000 in 1991 in aanmerking te nemen (vgl. HR 1 mei 1996, nr. 31167, LJN AA2013, BNB 1996/221).

4.11. In dit verband heeft belanghebbende ter zitting van het Hof nog betoogd dat zij geen keuze had om het resultaat in 1992 te verantwoorden. De transactie was immers in 1991 afgerond en het geld lag in dat jaar al klaar. Belanghebbende wijst ter onderbouwing op het moment waarop het verzoek aan de Belastingdienst werd voorgelegd (medio december 1991), op de in de brief van 19 december 1991 gehanteerde terminologie, op de vele feestdagen in Nederland en Rusland aan het einde van het jaar en op het feit dat het geld direct na de reactie van de Inspecteur is gestort. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende – tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – niet aannemelijk heeft gemaakt dat de transactie in 1991 was afgerond. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het door belanghebbende gestelde niet uitsluit dat de transactie in 1992 is afgerond en dat het bedrag van ƒ 250.000 is verantwoord in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992. Belanghebbende had derhalve de keuze het resultaat in 1992 in aanmerking te nemen. Op deze keuze kan zij, gelet op het in 4.10 overwogene, niet terugkomen.

Vertrouwensbeginsel

4.12. Belanghebbende betoogt ten slotte dat de Inspecteur tijdens de bespreking van 19 december 1991 en in de daarop gevolgde briefwisseling (zie 2.4 en 2.5) ermee zou hebben ingestemd dat het bedrag van ƒ 250.000 door belanghebbende als deelnemingsdividend zou worden aangemerkt. Door desondanks een navorderingsaanslag op te leggen, heeft de Inspecteur gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. De Inspecteur heeft dit betwist.

4.13. Belanghebbende heeft in haar brief aan de Inspecteur van 19 december 1991 en de daaropvolgende correspondentie steeds gesteld dat zij dividend in contanten zal genieten uit hoofde van haar deelneming in E (zie 2.4). Uit het ingestelde boekenonderzoek volgt uiteindelijk evenwel dat deze stelling niet wordt gesteund door de werkelijke gang van zaken. Van een deelneming in E was immers geen sprake. Reeds daarom kan van een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel geen sprake zijn.

Heffingsrente

4.14. Het beroep wordt tevens geacht betrekking te hebben op de heffingsrente (vgl. HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de navorderingsaanslag in stand blijft, is voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente geen plaats.

Schadevergoeding

4.15. Belanghebbende verzoekt om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Dit betoog faalt reeds omdat het beroep uitsluitend is gericht tegen een belastingaanslag. Op dergelijke geschillen is het bepaalde in artikel 6 van het EVRM niet van toepassing (vgl. HR 4 maart 2011, nr. 10/01402, LJN BP6284, NTFR 2011/524). Bovendien is artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing omdat het beroep ongegrond wordt verklaard.

5. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 27 april 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(drs. S. Darwinkel) (B.F.A. van Huijgevoort)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 27 april 2011.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.