Gerechtshof Arnhem, 15-06-2011, BQ9250, 10/00132 en 10/00434

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

X B.V. te Z (hierna:belanghebbende)

tegen de uitspraken van de rechtbank Arnhem van 9 februari 2010, nummers AWB 08/3485 en AWB 09/4057, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst van € 17.184 en een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur heeft het verlies voor dat jaar op de voet van artikel 20b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) bij beschikking vastgesteld op nihil. Tevens heeft de Inspecteur op de voet van artikel 21a Wet Vpb, het bedrag van het verrekend verlies vastgesteld op € 17.184. Nadien is, als gevolg van een wijziging in de verliesvaststelling van voorgaande jaren aan belanghebbende over 2004 een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 17.184.

1.2 Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 1.395. Daarbij is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 56.

1.3 Op de bezwaarschriften van belanghebbende tegen voornoemde aanslagen heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslagen gehandhaafd.

1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 9 februari 2010 ongegrond verklaard.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in onderdeel 2 van haar uitspraak vastgestelde feiten (hierbij dient “eiseres” te worden gelezen als “belanghebbende”, en “verweerder” als “Inspecteur”). De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

“De heer A is (on)middellijk aandeelhouder van B BV. Op 11 juni 2002 heeft deze vennootschap de vennootschap C BV (voorheen handelend onder de naam B Project Ontwikkeling BV) opgericht. Het geplaatste en gestorte kapitaal van C BV bedraagt € 18.000.

De aandelen van eiseres zijn volledig in handen van de heer D. Op 12 november 2002 is aan eiseres, ter uitvoering van een aangegane koopovereenkomst op 2 maart 1998, een (voormalige) boerderij met aanbehoren, ondergrond, erf, tuin en (voormalige) cultuurgrond, plaatselijk bekend Q, a-straat 1, (hierna: het terrein) geleverd. De koopprijs bedroeg € 731.212 inclusief € 116.748 aan omzetbelasting. Het terrein is in het bestemmingsplan “E”, dat in 2001 is vastgesteld, aangewezen als een terrein voor verblijfsrecreatie.

Eiseres heeft op 14 november 2002 voor € 7.200 een aandelenbelang van 40% verworven in C BV. De andere aandelen (60%) zijn in handen van B BV.

Op 4 maart 2003 heeft eiseres, ter uitvoering van een eerder aangegane mondelinge koopovereenkomst, het terrein aan C BV geleverd voor € 1.600.000 exclusief omzetbelasting. C BV heeft het terrein gekocht met de intentie om hierop een chaletpark, genaamd “C” te realiseren. Voor de financiering van haar activiteiten heeft zij in maart 2003 een krediet in rekening courant van maximaal € 3.000.000 ontvangen van de F bank. Het krediet heeft een variabele rente van 1,75% boven de éénmaandseuribor. Het dient bij verkoop van een kavel op het park te worden teruggebracht met € 25.000 per verkochte kavel. Als zekerheid is een eerste hypotheek gevestigd op het park. Daarnaast hebben eiseres en B zich garant gesteld voor deze lening.

Naar aanleiding van een aanvraag van 31 januari 2003, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Q ten behoeve van de ontwikkeling van het chaletpark “C” op het terrein, bij besluit van 30 september 2003 een vergunning verleend voor het houden van een kampeerterrein als bedoeld in het eerste lid van artikel 8 van de Wet op de Openluchtrecreatie (WOR). Aan de vergunning is onder meer als voorschrift verbonden dat er maximaal 140 stacaravans met een oppervlakte groter dan 35 m2 geplaatst mogen worden en dat het maximaal toegestane vloeroppervlak 70 m2 bedraagt. Daarnaast is voorgeschreven dat de stacaravans een maximale hoogte van 3,50 meter mogen hebben.

Vanaf het voorjaar 2003 tot medio 2004 is het terrein ontwikkeld en zijn er diverse objecten op het terrein geplaatst en verkocht. De projectontwikkeling is gefinancierd door externe financiers.

Op 18 november 2003 is tegen de verleende WOR-vergunning een bezwaar ingediend. Tijdens de zitting van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Q is gebleken dat de op het terrein geplaatste objecten niet voldoen aan de voor (sta)caravans geldende normen. Volgens de gemeente kunnen de objecten dan ook niet als kampeermiddelen in de zin van de WOR worden aangemerkt. Dit heeft ertoe geleid tot dat het college van burgemeester en wethouders bij besluit van 19 oktober 2004, bekend gemaakt op 2 november 2004, de WOR-vergunning heeft ingetrokken. De gemeente heeft de projectontwikkeling vervolgens laten stilleggen. Door C BV is hiertegen beroep ingesteld.

Door de stillegging van het project is C BV in financiële problemen gekomen en kon de vennootschap haar verplichtingen jegens schuldeisers niet voldoen. Daarnaast hebben diverse kopers van chalets een claim ingediend tegen C BV. De omzet is gedaald van € 1.533.409 in 2004 naar € 6.426 in 2005. Het eigen vermogen van deze vennootschap bedraagt negatief € 22.224 ultimo 2004 en negatief € 205.295 ultimo 2005. De schuld aan de F bank bedraagt € 1.836.313 ultimo 2004 en € 1.692.534 ultimo 2005. De uit de balans van C BV blijkende schuld aan eiseres bedraagt voor beide jaren € 450.000 (hoofdsom), te verhogen met nog te betalen rente (€ 45.135 ultimo 2004 en € 67.635 ultimo 2005).

Met dagtekening 28 februari 2007 is aan eiseres een navorderingsaanslag Vpb 2004 opgelegd naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 17.184. Deze navorderingsaanslag is opgelegd als gevolg van wijzigingen in de verliesverrekening ten gevolge van uitspraken op bezwaar over de jaren 1998, 1999, 2002 en 2003.

Bij uitspraak op bezwaar van 13 juni 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de definitieve aanslag Vpb 2004 ongegrond verklaard.

Bij de aanslagregeling Vpb 2005 heeft verweerder het door eiseres in aftrek gebrachte afwaarderingsverlies gecorrigeerd. Met dagtekening 20 september 2008 is de definitieve aanslag Vpb 2005 aan eiseres opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 1.395.

Op 8 oktober 2008 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2009 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.”

2.2 Naast de hierboven vermelde feiten heeft het Hof nog de navolgende feiten vastgesteld.

2.4 Onder de aanhef “Fiscale Positie” en “Berekening belastbaar bedrag 2005” wordt in de commerciële jaarrekening 2005 van C B.V., het belastbare bedrag 2005 berekend op negatief € 228.781. Daarover wordt vervolgens opgemerkt:

“Hierover is de vennootschap geen belasting verschuldigd. Gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%).”

Ook per ultimo 2004 is een actieve belastinglatentie opgenomen.

2.5 Op 12 juni 2008 heeft belanghebbende haar belang in C B.V. aan derden verkocht voor een bedrag van € 150.000.

2.6 In 2008 is door belanghebbende als aflossing van haar geldlening van C B.V. een bedrag ontvangen van € 161.632.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of belanghebbende in 2004 terecht haar vordering op C B.V. per ultimo 2004 ten laste van haar fiscale resultaat heeft afgewaardeerd tot een bedrag van € 150.000, en per ultimo 2005 tot een bedrag van nihil.

3.2 Belanghebbende beantwoordt bovenstaande vragen bevestigend. Primair is belanghebbende van mening dat de lening op zakelijke gronden is verstrekt en dat daarbij geen onzakelijk debiteurenrisico door belanghebbende is aanvaard. Subsidiair stelt belanghebbende dat, zo al sprake zou zijn van een onzakelijk debiteurenrisico, zij daarvoor compensatie vond in het totaal van de bij de verkoop van het recreatieterrein overeengekomen voorwaarden, in de relatief hoge overeengekomen rentevergoeding en in de van de debiteur over 2003 tot en met 2007 ontvangen management-fee. Haar (meer-subsidiaire) stelling dat artikel 13ca Wet Vpb kan worden toegepast, heeft belanghebbende ter zitting ingetrokken.

3.3 De Inspecteur beantwoordt de in 3.1 vermelde vragen ontkennend. Primair is de Inspecteur van mening dat ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan C B.V. sprake is van de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico op grond waarvan een afwaardering niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de waarde van de geldlening ultimo 2004 en 2005 minimaal € 161.632 bedraagt, zodat de afwaardering voor het jaar 2004 op grond van goedkoopmansgebruik maximaal € 288.368 bedraagt en voor het jaar 2005 nihil. Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat, nu het beroep van belanghebbende bij uitspraak van de Rechtbank ongegrond is verklaard, zijn als incidenteel hoger beroep naar voren gebrachte grieven conform HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65, dienen te worden aangemerkt als nadere verweergronden in hoger beroep.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken en – zo begrijpt het Hof – de verliesbeschikkingen van de Inspecteur, en vaststelling van het verlies voor 2004 op € 282.816 en – gegeven de afwaardering van de vordering voor 2005 – vaststelling van het verlies voor het jaar 2005 op € 152.868.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Naar het oordeel van het Hof ligt in de vaststelling van de aanslag over 2005 besloten, de beschikking dat het verlies van dat jaar nihil bedraagt, en ligt in de uitspraak op bezwaar besloten, de beslissing om de beschikking inzake het verlies te handhaven (Hoge Raad 16 december 2005, nrs. 41 587 en 41 588, LJN AU8169 en LJN AU8171, BNB 2006/73 en 74), zodat het (hoger) beroep zich ook tegen die beschikking richt.

4.2 Bij de beantwoording van de in geschil zijnde vragen stelt het Hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende voor een bedrag groot € 450.000 een – ook fiscaalrechtelijk als zodanig aan te merken – geldlening heeft verstrekt aan C B.V. Het Hof volgt partijen daarin.

4.3 De Inspecteur stelt dat belanghebbende bij de verstrekking van de geldlening een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde in de gegeven omstandigheden niet zou hebben aanvaard, en dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191, de onderwerpelijke afwaarderingsverliezen op de geldlening niet ten laste van de fiscale resultaten voor de jaren 2004 en 2005 van belanghebbende kunnen worden gebracht.

4.6 De Inspecteur heeft daartoe gewezen op de overeenkomst van geldlening van 28 februari 2003. Daarin heeft belanghebbende, ondanks het geringe eigen vermogen van de debiteur, geen enkele zekerheid voor de aflossing van haar geldlening verkregen. De schuld zou (eerst) na vijf jaar ineens en in het geheel worden afgelost, en de over de schuld te betalen rente zou (niet meer dan) 6% bedragen. In dezelfde periode (maart 2003) heeft de F Bank echter een rekening courant krediet verschaft aan C B.V. van maximaal € 3.000.000, tegen een variabele rente van 1,75% boven het “eenmaandseuribor” tarief, hetgeen in aanvang resulteerde in een rente van 4,55%. Tevens werden daarbij door F Bank – in tegenstelling tot hetgeen belanghebbende met betrekking tot haar geldverstrekking aan C B.V. was overeen gekomen – wel zekerheden gevraagd en verkregen, namelijk een eerste hypotheek op het recreatiepark en een garantstelling voor dit krediet door belanghebbende en B B.V. Verder wijst de Inspecteur er op dat uit de jaarrekening van belanghebbende blijkt dat in werkelijkheid maar 5% over het bedrag van de verstrekte geldlening aan rente is berekend, en dat het verschil met het rentepercentage dat met de F Bank was overeen gekomen – wegens het ontbreken van zekerheden voor belanghebbende – in feite zeer gering was. Ook blijkt uit de jaarrekening 2005 van C B.V. dat de vordering van belanghebbende is achtergesteld op het rekening courant krediet van de F Bank.

4.7 Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met hetgeen hierover in 4.6 naar voren is gebracht, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde geldverstrekker niet zou hebben genomen. De door belanghebbende bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst – in vergelijking met de op het rekening courant krediet van de F Bank – bedongen hogere rente, is naar het oordeel van het Hof te gering om anders te oordelen. Gelet op het in 4.3 vermelde arrest van de Hoge Raad moet er dan – behoudens bijzondere omstandigheden – van worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder van C B.V. Naar het oordeel van het Hof dient in dit geval belanghebbende de bijzondere omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard op andere gronden dan aandeelhoudersmotieven.

4.8 Belanghebbende heeft hiertoe gesteld dat zij tegenover het gemis aan zekerheden voldoende compensatie heeft bedongen, zodat niet geoordeeld kan worden dat zij dat debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder. Belanghebbende stelt met name dat de gehele transactie, door haar gemachtigde aangeduid als “de deal” in zijn totaliteit moet worden bezien. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende, ter toelichting van hetgeen hierover in het (hoger) beroepschrift reeds is opgemerkt, verklaard dat belanghebbende alleen een 40%-aandelenbelang heeft kunnen verwerven in C B.V. met het doel om te komen tot een gezamenlijke ontwikkeling van het chaletproject. Belanghebbende kon dat niet alleen, aldus nog steeds haar gemachtigde, en is daarom een samenwerking aangegaan met de B BV. Het vermelde aandelenbelang in C B.V. , en daarmee de beoogde samenwerking, kon belanghebbende slechts verkrijgen door de verkoop van het recreatieterrein op de in dat kader overeengekomen voorwaarden, waaronder de zonder zekerheid verstrekte achtergestelde geldlening. De F Bank wilde – zo stelt de gemachtigde – het project slechts financieren indien aan voornoemde voorwaarden werd voldaan. Het Hof acht deze verklaringen geloofwaardig en neemt daarbij in aanmerking dat het recreatieterrein aan belanghebbende werd geleverd op 12 november 2002, belanghebbende eerst op 14 november 2002 een belang heeft verkregen in C BV, de overeenkomst van geldlening pas daarna op 28 februari 2003 werd ondertekend, de akte van levering van het recreatieterrein door belanghebbende aan C BV op 4 maart 2003 notarieel werd verleden, en in de considerans van deze akte is vermeld dat die levering plaats vond “… blijkens een met B Project Ontwikkeling aangegane mondelinge koopovereenkomst…”. en dat de verdere financiering van het project door de F Bank ook in maart 2003 tot stand is gekomen.

4.10 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het Hof dat eventuele waardemutaties van de door belanghebbende aan C B.V. verstrekte geldlening, haar fiscale winstbepaling raken.

4.11 Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, dat de waarde van haar in 4.10 bedoelde vordering ultimo 2004 op grond van goedkoopmansgebruik afgewaardeerd dient te worden tot op € 150.000, en ultimo 2005, tot nihil.

4.12 Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat in november 2004, nadat de WOR-vergunning was ingetrokken, alle activiteiten van deze vennootschap zijn stilgelegd. Dit leidde ertoe, aldus belanghebbende, dat kopers van stukjes recreatieterrein en/of chalets claims hebben neergelegd bij C B.V. Daardoor waren eind 2004 de financiële positie van C B.V. alsmede ook de vooruitzichten op dat moment, dermate slecht dat de vordering van belanghebbende diende te worden afgewaardeerd.

4.13 Het Hof acht belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de waarde van haar vordering ultimo 2004 minder dan € 450.000 bedroeg en overweegt daartoe als volgt. Het eigen vermogen van C B.V. bedroeg per 31 december 2004 volgens de balans van C B.V. negatief € 22.224. In haar jaarrekening wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de door belanghebbende gestelde financiële claims, noch wordt daarvoor een voorziening op de balans opgenomen, terwijl – zo leidt het Hof af uit de onder 2.3 opgenomen waarderingen, en resultaten-rekening over 2004 – ook geen afwaardering op het recreatieterrein heeft plaatsgevonden. Wel vermeldt haar jaarrekening 2005, zoals opgenomen onder 2.4 hiervoor, dat “gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%).” Ook op de balans per 31 december 2004 van C B.V. is een actieve belastinglatentie opgenomen. Op grond hiervan concludeert het Hof dat in ieder geval bij de debiteur voldoende vertrouwen in de financiële toekomst bestond. Hetgeen belanghebbende hier tegen heeft aangevoerd, alsmede de beperkte omvang van het negatieve vermogen van C B.V., acht het Hof onvoldoende om anders te oordelen.

4.14 Voor wat betreft de waardering van de vordering op 31 december 2005 oordeelt het Hof als volgt. Het eigen vermogen van C B.V. bedroeg per 31 december 2005 volgens haar balans negatief € 205.295. Ook in de jaarrekening 2005 van C B.V. wordt op geen enkele wijze melding gemaakt van de door belanghebbende gestelde financiële claims, noch wordt daarvoor een voorziening op de balans opgenomen, terwijl – zo leidt het Hof af uit de onder 2.3 opgenomen waarderingen, en de resultatenrekening over 2004 – ook geen afwaardering op het recreatieterrein heeft plaatsgevonden. Wel vermeldt de jaarrekening 2005, zoals opgenomen onder 2.4 hiervoor, dat “gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%).” Op grond hiervan acht het Hof, nog afgezien van de mogelijke positieve invloed van de eventueel bij de debiteur bestaande winstmogelijkheden, een lagere waarde van de vordering per 31 december 2005 dan € 244.707 ( € 450.000 -/- € 205.295) in ieder geval niet aannemelijk.

4.15 Gezien de door partijen ingenomen standpunten overweegt het Hof echter als volgt. In zijn verweerschrift in hoger beroep stelt de Inspecteur dat de waarde in het economische verkeer van de vordering van belanghebbende op C B.V. in 2004 en 2005 (in elk geval) niet is gedaald beneden het bedrag dat in 2008 op de lening is afgelost, te weten € 161.632. In zijn ter zitting van het Hof toegelichte pleitnota heeft de Inspecteur dit standpunt nader geprecisieerd, en verklaard:

“Zoals opgemerkt in mijn verweer kan ik er echter om praktische redenen mee instemmen dat de waarde van de lening ultimo 2005 op € 161.632 wordt gesteld”.,

zijnde het bedrag dat belanghebbende in 2008 alsnog uit hoofde van haar vordering op C B.V. heeft ontvangen. Het Hof zal daarom dienovereenkomstig beslissen.

4.16 Het beroep wordt mede geacht betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN: BJ79097, BNB 2010/52). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare bedrag betreft.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond voorzover het betreft het jaar 2005 en ongegrond voor het overige.

5. Kosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep/ en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 874 voor de kosten in eerste aanleg (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting, met een waarde van € 437 per punt) en € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting, met een waarde per punt van € 437) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 1.748.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 15 juni 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts) (M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.