Gerechtshof Arnhem, 19-07-2011, BR4572, 11-00034

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 28 december 2010, nummer AWB 10/1448, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 28 december 2010 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

2.1 Belanghebbende was in het onderhavige jaar (2007) als verzekeringsarts in dienstbetrekking werkzaam te Q voor 27 uren per week. De werkzaamheden werden door hem verricht op de maandagen, woensdagen en donderdagen. In 2007 bedroeg het aantal in dienstbetrekking gewerkte uren op jaarbasis 1.485.

2.2 Naast zijn werkzaamheden in dienstbetrekking exploiteert belanghebbende sinds 1997 een - in de vorm van een eenmanszaak gedreven - onderneming genaamd ‘A’. In die onderneming verricht belanghebbende als (zelfstandig) keuringsarts werkzaamheden als sportkeuringen, brandweerkeuringen, chauffeurskeuringen, rijbewijskeuringen, verzekeringskeuringen en adoptiekeuringen. Belanghebbende is voor deze werkzaamheden beschikbaar op maandag-, dinsdag-, woensdag- en donderdagavond en voorts op dinsdag en vrijdag de gehele dag.

2.3 Belanghebbende maakt geen gebruik van een assistent. Hij verricht alle werkzaamheden zelf. Het door belanghebbende te verrichten onderzoek omvat, afhankelijk van de aard van het onderzoek, een hart- en vatenonderzoek, onderzoek van de longen, oriënterende neurologisch onderzoek, onderzoek en beoordeling van de psyche, onderzoek van het bewegingsapparaat, gezichtssterkte en gezichtsveld onderzoek, bloeddrukmeting, urineonderzoek en eventuele aanvullende onderzoeken. Daarnaast verricht belanghebbende de bijkomende administratieve werkzaamheden, zoals dossiervorming, rapportage, facturering en correspondentie.

Belanghebbende heeft gedurende het jaar 2007 geen aantekening gehouden van de door hem aan zijn werkzaamheden als zelfstandig keuringsarts bestede tijd. Hij heeft de agenda, waarin zijn afspraken werden genoteerd, niet bewaard.

In zijn aangifte IB/PVV 2007 heeft belanghebbende toepassing van de zelfstandigenaftrek geclaimd ten bedrage van € 6.916, de MKB-winstvrijstelling van € 3.617 en een toevoeging aan de oudedagsreserve van € 5.876.

2.4 Naar aanleiding van een verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende op 5 september 2009 een overzicht van zijn in de onderneming verrichte werkzaamheden aan de Inspecteur overgelegd. Volgens dit overzicht heeft belanghebbende wekelijks – met uitzondering van een aantal weken van 26 uren en 20 uren – 29 uren aan directe keuringswerkzaamheden verricht; in totaal uitkomend op 1.295 uren. Aan in algemene zin omschreven indirecte werkzaamheden, zoals administratie, voorbereiden dossiers, vakliteratuur, acquisitie, folders en advertenties opstellen, overleg met specialisten, debiteurenbeheer, overleg brandweercommandant, cursussen en reistijd heeft belanghebbende volgens dit overzicht 316 uren besteed. In totaal heeft belanghebbende in 2007 volgens dit overzicht 1.611 uren aan de onderneming besteed.

2.5 Op 16 oktober 2009 hebben B en C namens de Belastingdienst een bedrijfsbezoek bij belanghebbende afgelegd. Zij hebben tijdens dit bezoek gesproken met belanghebbende. Volgens het tot de gedingstukken behorende verslag van dit bezoek heeft belanghebbende voor een aantal keuringen het volgende tijdsbeslag opgegeven: rijbewijs 0,5 tot 1 uur, brandweer 2,5 uur inclusief dossiervorming, buurtbusvrijwilligers 1,5 uur inclusief dossiervorming, periodiek geneeskundig onderzoek 1,5 uur, acceptatiekeuring hypotheek 1 uur, sportkeuring (duiken en wielrennen) 1 uur, adoptiekeuring 1 uur per persoon en ziektewet controle zelfstandige (verzekeraar D) 1 uur.

2.6 Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur de hiervóór onder 2.3 genoemde faciliteiten niet aan belanghebbende toegekend, omdat naar de opvatting van de Inspecteur niet zou zijn voldaan aan het urencriterium. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar aangetekend.

2.7 In zijn bezwaarschrift van 16 januari 2010 heeft belanghebbende aangegeven dat hij in 2007 846 keuringen heeft verricht. Uitgaande van 1,5 uur per keuring, heeft belanghebbende de tijd die hij aan directe keuringswerkzaamheden heeft besteed op 1.269 uren berekend. Naast de aan eerdergenoemde bijkomende werkzaamheden bestede tijd van 316 uren (zie hiervoor onder 2.4), moet volgens belanghebbende ook nog rekening worden gehouden met 60 uren besteed aan een update van de internetsite van de onderneming. Aldus heeft belanghebbende de in totaal aan de ondernemingsactiviteiten bestede uren becijferd op 1.645 uren.

2.8 In een aan de Inspecteur gerichte brief van 15 maart 2010 heeft belanghebbende vervolgens een nadere specificatie gegeven van de aan directe keuringswerkzaamheden bestede tijd. Op basis van dit overzicht heeft belanghebbende de door hem aan zijn onderneming bestede uren als volgt berekend:

De bijkomende werkzaamheden betreffen werkzaamheden met betrekking tot alle keuringen – met uitzondering van de rijbewijskeuringen waarvoor geen bijkomende werkzaamheden worden verricht – zoals afronden van de rapportage, kopieën maken, archiveren, nota’s opstellen en verzenden nota’s en rapporten.

2.9 De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.

2.10 De Rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. De Rechtbank achtte niet aannemelijk dat belanghebbende in 2007 meer tijd heeft besteed aan zijn onderneming dan aan zijn dienstbetrekking. Aldus is volgens de Rechtbank niet voldaan aan het zogenoemde grotendeelscriterium van het urencriterium.

2.11 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of belanghebbende terecht aanspraak maakt op toepassing van de in 2.3 genoemde faciliteiten. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende heeft voldaan aan het zogenoemde tot het urencriterium behorende grotendeelscriterium zoals bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet). Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, die van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar onder meer een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.358.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge het bepaalde in de artikelen 3.67, eerste lid, 3.76, eerste lid en 3.79a, eerste lid (tekst 2007), van de Wet dient de ondernemer voor de toevoeging aan de oudedagsreserve, de toepassing van de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling te voldoen aan het urencriterium. Het urencriterium is geregeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Wet. Kort gezegd wordt volgens dit artikel onder het urencriterium verstaan het gedurende een kalenderjaar besteden van tenminste 1.225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen.

4.2 In artikel 3.6, eerste lid, onder a, van de Wet wordt daarnaast als voorwaarde gesteld dat – voor zover hier van belang - meer tijd aan de werkzaamheden ten behoeve van de onderneming wordt besteed dan aan de ten behoeve van de dienstbetrekking verrichte werkzaamheden (dit criterium is het zogenoemde grotendeelscriterium).

4.3 Niet in geschil is dat belanghebbende in 2007 in totaal 1.485 uren aan zijn dienstbetrekking heeft besteed. Op belanghebbende - die aftrekposten in aanmerking genomen wenst te zien - rust – gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – derhalve de last aannemelijk te maken dat hij in 2007 meer dan 1.485 uren aan zijn onderneming heeft besteed om in aanmerking te komen voor de door hem geclaimde faciliteiten inzake de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling en de dotatie aan de oudedagsreserve.

4.4 Belanghebbende heeft daartoe verschillende overzichten – waaronder het in 2.8 vermelde overzicht – overgelegd, alsmede afschriften van zijn grootboek. Belanghebbende heeft in 2007 geen urenregistratie bijgehouden. Evenmin heeft belanghebbende zijn agenda van dat jaar bewaard.

4.5. De Inspecteur heeft het overzicht van belanghebbende gemotiveerd betwist. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat het overzicht achteraf is opgesteld, het een grove totaaltelling en schatting van de uren betreft, het niet is onderbouwd, de tijdsduur per keuring in de diverse overzichten verschilt, de bestede tijd per dag of avond aan de onderneming niet strookt met het grootboek, de tijdsduur per soort keuring niet overeenstemt met de ontvangsten genoteerd in het grootboek, andere keuringsartsen aanzienlijk minder tijd aan de keuringen besteden, de keuringstijd sec niet langer is dan bij andere artsen omdat belanghebbende alle handelingen zelf verricht en belanghebbende ten aanzien van de duikkeuringen geen onderscheid maakt in toegerekende tijd aan basis en uitgebreide keuringen.

4.6 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende - tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in het onderhavige jaar heeft voldaan aan het zogenoemde – van het urencriterium deel uitmakende - grotendeelscriterium. Belanghebbende heeft de aan de onderneming bestede uren in het onderhavige jaar niet bijgehouden. Evenmin heeft hij zijn agenda bewaard. De door belanghebbende in deze procedure genoemde urenaantallen berusten op – naar belanghebbende erkent – achteraf gemaakte schattingen. Die schattingen zijn niet eenduidig; zij verschillen in de diverse, achteraf opgestelde, urenregistraties die door belanghebbende zijn overgelegd. De Inspecteur heeft in zijn verweerschriften diverse punten aangesneden die twijfel zaaien met betrekking tot de betrouwbaarheid van de schattingen van belanghebbende. Belanghebbende heeft in de van hem afkomstige gedingstukken en ter zitting in hoger beroep die twijfel niet weg kunnen nemen. Gelet hierop heeft belanghebbende – het zij nogmaals gezegd: de bewijslast wordt door hem gedragen – niet aannemelijk kunnen maken dat hij in 2007 meer dan 1.485 uren aan zijn onderneming heeft besteed.

4.7 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep ook in zoverre ongegrond.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 19 juli 2011 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 19 juli 2011

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.